法制史讲义王亚军主讲.docVIP

PAGE PAGE 36 中国法制史讲义——王亚军主讲 第一章、导论 一、中国法律的起源：关于中国法律的起源问题，古今学者提出许多看法，但至今仍然没有取得一致的结论，主要有以下几种观点： 1、法源于天 此说最早见于《尚书》。《尚书·皋陶谟》说：“天罚有罪，五刑五用哉。”《尚书·大禹谟》说：“故圣人因天讨而作五刑。”把法律看作是上天意志的体现，既反映统治者借助神权的力量以增加法的权威性的愿望，也反映古人对法与自然关系的一种认识和理解。 2、刑起于兵 《国语·鲁语》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。”此观点从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律的起源，反映古人对法律（刑法）的暴力特征的认识。 3、法源于苗民 《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。 4、皋陶造律 皋陶是古代传说中最早的大法官和狱神，生活在尧舜时期，据传法律是由他创制的。此观点反映古人对法官造法作用的某种认识。 5、法源于“定分止争” 在春秋战国百家争鸣时期，法家提出的观点，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。此说从政治、经济角度考虑法律起源的问题，具有时代进步性。 二、中华法系特点： 中国法律自启建立夏王朝以来至1840年鸦片战争经历了几千年的发展，沿革清晰,内容丰富，特色鲜明，自成体系，很少受到外来影响，素有中华法系之称。在法律的立法指导思想、立法体例、法制内容、司法制度等方面具有特色。作为世界五大法系之一，就其对外影响来说，唐朝的《永徽律》作为中华法系的代表作，为东南亚一些国家和朝鲜、日本等国接受并援用。如越南的《国朝刑律》、朝鲜的《高丽律》、日本的《大宝律令》都以唐律为蓝本，都归属于中华法系之列。独树一帜的中华法系具有以下特点： 1、法律以君主意志为转移。 中国古代“法自君出”，君主始终掌握国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可以修改、废止任何法律。作为国家的象征，皇帝的人身和权威皆受到法律严密保护，不论有意无意，稍有触犯，即是重罪。皇帝不受任何法律的约束，凌驾于法律之上，历史上从无“治君之法”，而法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝拥有最高的司法权，一切重案、要案、疑案和死刑案件（隋唐以后形成的死刑复奏制度，是我们现代死刑复核制度的前身）皆有皇帝裁决、批准。皇帝凭个人喜好可以法外用刑，也可以法外施恩，赦免任何罪犯。 2、法律以礼教为指导原则和理论基础。 中国古代法律不受宗教影响，而强调遵循礼教，维护儒家宣扬的伦理纲常。礼是中国古代特有的一种法律规范，它原是原始氏族社会末期祭祀祖先神灵的习惯，后来逐渐演化成阶级社会确定人们血缘关系亲属尊卑和社会等级的行为规范。经过汉代大儒董仲舒的改造，礼成为指导立法、司法的原则和理论依据。其要旨即是“三纲五常”——“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，“仁、义、礼、智、信”，在这种原则下，许多礼的内容被直接规定为法律：如离婚制度中的“七出三不去”休妻制度；维护贵族官员司法特权制度的“议、请、减、赎、当”；维护家族长辈特权制度的“准五服以制罪”等；维护家庭伦理关系的“亲亲相隐”原则，相继入律，并为后世法典沿用。礼教力倡的“无讼”和“调解息讼”的观念，也导致人们的法律权利意识非常淡薄。 3、法律以刑法为主 中国古字法写作“灋”，《说文》解说：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以不直者去之，从去。”上古三代夏、商、周文献中的“刑”即是法。春秋时期一些著名的成文法还称为刑，如《刑书》、《竹刑》。春秋战国之际，“法”才具有法律的涵义，而“律”作为古代成文法的主要形式出现，并逐渐被普遍采用，传承下来，则是战国中期以后的事情。古人刑、法、律三字往往通用。社会生活各个领域各类违法犯罪行为，统统规定于刑法典中，处于刑罚。一部律典中，实体法和程序法也不区分，民事诉讼程序和刑事诉讼程序混同，同时在“重农抑商”的君主专制制度下，无视百姓的权利，百姓亦以“对簿公堂”为耻，致使中国古代民事立法不发达，与刑法畸重形成强烈反差。 4、司法从属于行政 皇帝“口含天宪”、“言出法随”，拥有全国最高司法权。历代中央虽设有司法机关（先是廷尉后是大理寺），但是辅佐皇帝的重臣，如宰相、丞相 完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可以干预或参与司法（明清时期会审制度），但是司法长官一般无权过问行政事务。在地方，地方行政长官兼理同级司法审判，狱讼是否得平，作为考核地方官政绩的主要项目之一，“父母官”之说即源于此。 三、发展线索： 中国是世界四大文明古国之一，根据地下文化的遗存的发现，至少在公元前二十一世纪，已经形成了以夏朝为代表的相对统一的部落国家形态，随之也揭开中国法制历史的帷幕。中国法制史源远流长，在漫长的历史发展过程中,以其丰富的文化内涵而独树