客观处罚条件判断.PDF

构成要件符合性与 客观处罚条件的判断 柏 浪 涛  内容提要：客观处罚条件与不法构成要件要素具有排斥关系。在判断后者的类型性特征 时需借助客观归责理论。构成要件结果必须是构成要件行为类型性危险的相当性实现。 基于此，丢失枪支不报罪中的 “严重后果”属于客观处罚条件。在判断不法构成要件要 素的违法性特征时，需考察该要素是否为构成要件行为的违法性提供实质根据。依此衡 量，“情节严重”中的 “严重”、“多次盗窃”中的 “多次”、侵犯著作权罪中的 “违法所 得数额较大”等均是客观处罚条件。积极的客观处罚条件增加需罚性，消极的客观处罚 条件减少需罚性，二者均具有限制处罚的机能，不会冲击责任主义。 关键词：不法构成要件要素 客观处罚条件 客观归责 责任主义 　 　 　 在德日刑法中，行为只要符合构成要件、违法且有责，就成立犯罪并予以处罚，但是存在一 种例外 成立犯罪并不必然予以处罚，只有在具备客观处罚条件时才予以处罚。传统观点认为， 〔 〕 １ 客观处罚条件是与不法、责任无关但能够引发刑罚的一些条件和事项。 例如，德国刑法中参 与斗殴罪中的严重后果、破产犯罪中破产程序的开始，日本刑法中事前受贿罪中的事后就任等。 我国刑法学通说认为，犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据，行为符合犯罪构成就意味着该 行为达到应受刑罚处罚的程度，必然要追究刑事责任，不存在行为虽符合犯罪构成但没有达到应 〔 〕 ２ 受刑罚处罚程度、不追究刑事责任的情形。 换言之，我国的犯罪构成中没有德日刑法学中客 观处罚条件的存在余地。但是，我国刑法中存在类似客观处罚条件的规定，例如，刑法第 １２９条 丢失枪支不报罪中的 “严重后果”、第 ３９７条滥用职权罪中的 “遭受重大损失”等。对这些规定 该如何解释，成为我国刑法学中的棘手问题。张明楷教授独具匠心地提出了 “客观的超过要素” 〔 〕 概念，认为这些规定属于客观的超过要素，不要求行为人认识，但有些要求有认识的可能性。 ３ 对此，黎宏教授持反对意见，认为我国刑法中不存在超出故意认识范围的所谓 “客观的超过要  中国地质大学 （北京）人文经管学院讲师。 〔 〕 参见 ［德］汉斯 ·海因里希 ·耶赛克、托马斯 ·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社 １ ２００１年版，第 ６６３页。 〔２〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社 ２０００年版，第 ２１２页。 〔 〕 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》 年第 期。 ３ １９９９ ３ ·１３１· 法学研究 年第 期 ２０１２ ６ 〔 〕 ４ 素”。所谓的 “客观的超过要素”属于应当认识的客观构成要件要素。 周光权教授则认为我国 刑法中存在客观