论判例法在中国适用前景.docVIP

论判例法在中国适用前景 　　摘要中国古代虽有判例形式存在,但并没有制度化。近代以来,我国受到大陆法系的影响,现行法以制定法的形式存在,判例法还未得到司法界的明确认可。本文指出就我国的现状而言,判例法可以作为制定法的补充。 　　关键词判例法 法律移植 大陆法系 　　中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-019-02 　　 　　在普通法法系中,所谓判例(decided case,precedent),即具有先例作用的高级法院判决。准确的说,是判决中的法律原则和规则。如果这种先例――规则被确认为有与制定法类似的法律效力,则它是判例法(case law),并对此后的下级法院处理类似案件起着前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。判例法是具体案件诉讼的结果,虽属成文法(各种判例汇编的存在即很好的说明了关于“判例法并非习惯法”这一误解的错误),但不是我们通常意义上理解的成文法――成文法典;它是各级法院所做的判决,而非如民法法系中的成文法由立法机关制定并颁布。 　　一、中国具有成文法的传统 　　古代中国作为中华法系的母国,自始至终都是一个成文制定法国家。即使是不成文的习惯法占主导地位的夏商周三代,也有“夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作九刑”(《左传》