对ppp项目通常交易架构中律师需注意的法律问题分析初步—吴晨尧20150430新.pdfVIP

对PPP项目通常交易架构中律师需注意的法律问题分析初步 ——以BOT为例 摘要：PPP模式 （Public-PrivatePartnership）在西方的文献著作中多被称作 “公私合营” 模式。在我国，因为参与PPP项目的非政府一方很多是具有国资背景的企业，“私有部门” （Private）一词不足以体现这一特色，所以，在我国，PPP模式被译作 “政府和社会资本 合作”模式。根据财政部、国家发改委出台的现有部门规范性文件，PPP项目的运作方式主 要包括委托运营管理、建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、建设 —拥有—运营（BOO）等。本文以BOT为例，选取琼州海峡跨海大桥PPP项目这一虚拟的交 易背景，力图从招投标、项目投融资、建设、运营、回购各个阶段，对PPP项目通常交易架 构中律师需要注意的法律问题进行一一分析。 关键词：PPP模式；通常交易架构；BOT；法律问题 一、虚拟交易背景： 海口市人民政府在经过长达数十年的可行性研究后，决定与社会资本合作，采用较为常 见的BOT模式，对琼州海峡跨海大桥进行投资、建设以及运营管理（以下简 “跨海大桥 PPP项目”）。 本项目建议书和可行性研究报告已经国家发展和改革委员会批准予以正式立项，属于国 家重点项目。 现海口市交通运输局受海口市人民政府委托，就跨海大桥PPP项目发出招标公告，招标 条件主要如下： 1. 项目投资总额2500亿元人民币，首期投资额不得低于1500亿元人民币； 2. 中标的社会资本可通过设立100%控股的项目公司负责跨海大桥的投融资、建设与 运营，海口市人民政府授予中标主体30年特许经营权； 3. 海口市人民政府承诺，待特许经营期满后，将通过回购项目公司100%股权的方式 实现跨海大桥项目所有权的转移； 4. 投标人必须具有良好的财务状况、较强的融资能力，且具有为顺利实施跨海大桥工 程所必须具备的施工总承包资质； 5. 本项目允许以组成联合体的方式参与投标，联合体成员不得超过3 家。 二、虚拟交易架构： 1/7 跨海大桥PPP项目的交易架构大致可划分为四个实施阶段： 第一阶段：项目招投标。最终由中标人 （特许经营者）与海口市人民政府签署《特许经 营权协议》； 第二阶段：项目投融资、建设。特许经营者按照 《特许权协议》约定，成立项目公司进 行投资、融资、建设，完成跨海大桥的竣工验收； 第三阶段：项目运营。项目公司自行或委托运营商在特许经营期内负责跨海大桥的日常 运营、养护和管理； 第四阶段：项目移交。待特许经营期满，由政府指定机构按照《特许权协议》，回购项 目公司全部股权，以实现跨海大桥所有权的转移。 三、招投标阶段律师需注意的法律问题 1. 审查政府采购方式是否恰当： PPP模式本质上属于政府采购行为，按照《政府采购法》规定，政府采购方式通常包括： ①公开招标；②邀请招标；③竞争性谈判；④单一来源采购；⑤询价；⑥国务院政府采购监 督管理部门认定的其他采购方式。本项目中，海口市人民政府决定采用公开招标，原因如下： (1) 本项目属于强制要求招投标的情形之一。 我国《招标投标法》第三条规定了3种必须进行招标的工程建设项目：①大型基础 设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国 有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的 项目。 跨海大桥投资总额为2500亿元，远远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 2/7 中必须招标项目的规模标准（“项目总投资额在3000万元人民币以上”），属于大型 基础设施建设项目，关系到社会公共利益和公众安全。因此，本项目的勘察、设计、 施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须依法进行招标。 (2) 本项目可否采用邀请招标。 根据《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行 招标的项目，应当公开招标，但有下列情形之一的，可以邀请招标：①技术复杂、 有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人