商法总论-韦忠语.ppt

by韦忠语 联系方式：wzy1319@ 第一题 商与商法 一、“商”的含义 商有一般意义的商，经济意义的商和法律意义上的商之分。 1、一般意义的商。指买卖或交易。 《辞海》对商的注解为：①贩卖货物。或经商，亦指经商的人。如商贾。将买卖或交易称为商，在古已有之。《汉书〈食货志〉》中有注：“通财鬻货曰商”，鬻，即是卖的意思；《白虎通义》更进一步阐释：“商其远近，度其有无，通四方之财，故谓商。” 2.主观主义原则。又称形式主义原则。与客观主义相反，它是指商事法确定商事主体时，着眼于商事行为人本身的形式。 3.折衷主义原则。是对客观主义的修正，它既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为多项式，以商行为概念作为规定商事主体的基础，同时又在一定程度上以商人规定商行为的范围。 （三）商事主体的分类 根据不同的标准，商事主体可以有不同分类。 1、依据商事主体的组织形态，可以将商事主体分为商个人、商法人和商事合伙 （1）.商个人。亦称商自然人，是依商事法规从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。 2.商法人。指依法成立并依商事法规从事商事活动，享有权利承担义务的法人。 3.商事合伙。指二人以上为实现营利性营业目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的集合体。 2、依是否以登记注册为要件，分为法定商人、注册商人和任意商人。 （1）法定商人。指从事法定的特定的商事行为（即绝对商行为）的商人。 （2）注册商人。指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为的商人。 （3）任意商人。指依法由其自主决定是否登记注册的商人。 （三）根据以商行为为标准还是以企业形态和设/ 备为标准，可分为固定商人和拟制商人。 1、固定商人。指以营利为目的，有计划地反复/ 连续地从事商事法列举的特定的商事行为。 其特征是： （1）所实施的行为均以营利为目的 / （2）以法定的特定商事行为为职业 2、拟制商人。虽不以法定的特定商事行为为职/ 业，但因其从事商事活动而被法律视为商/ / 人。 （四）以商事主体的规模大小，可分为大商人/ 和小商人。 1、小商人。指资本金在法定额以下的商 / 人。学理上又称为“不完全商人”。 2、大商人。只具备法定商人条件的商 / / 人，学理上称为“完全商人”。 （四）商事主体资格的取得与丧失 商事主体的资格就是商事主体享有商事权利、承担商事义务的资格，是商事主体从事商事活动的前提。 1、自然人商事主体资格的取得与消灭 （1）取得。即自然人商事主体资格的始期。 A、表白行为说。认为自然人商事主体资格的取得，以营业意思的特别表白为其必要要件。 B、营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，开业准备行为是附属商行为，故此行为的开始即是自然人商事主体资格之始期。 C、营业意思客观认识可能说。认为应以营业意思的客观认识可能性为条件。 D、依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。故可视为商事主体资格已取得。 2、自然人商事主体资格的终期。 一般认为，营业终止，善后事务完成，自然人之商事主体资格即告消灭。在我国，则实行注销登记的制度，即自然人商事主体资格之消灭以注销登记并由将营业执照交回登记机关时为准。 2、法人商事主体资格的取得与丧失 （1）企业法人商事主体资格的始期与终期。 企业法人设立之目的在于营利，因此，企业法人从其成立时起，即具有商事主体资格 。而其丧失则则须因破产、解散等原因而注销登记，在注销登记前，必须进行清算，清算完结，由核准登记的机关收缴营业执照，其商事主体资格即告消灭。 （2）事业单位法人被允许从事商事活动的，其商事主体资格的取得与丧失与企业法人无异。 （3）国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与丧失。如授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与丧失于国家授权的生效与消灭同步；凡授权前已具商事主体资格的，则与企业法人同。 二、 商事行为 （一）商行为的概念 商事行为亦称商行为，是指以营利为目的的行为。具有两重含义： 1、须是为营利目的而实施的行为。 2、须具有营业性。 所谓营业性，指行为人以营利性经济活动为业。 其特点为： （1）营利活动的反复性。即行为人反复进行同种营利活动。 （2）营利活动的连续性。即营利活动须不得间断，这种不间断性是相对而言的，是在一定时间和范围内的不间断，而不是绝对的不间断 （3）营利活动的计划性。即行为人不仅有营利的目的，而且还对实现营利目标的措施和手段作出具体的安排。 二、商法的特点