中国法制史（2） 南开大学柏桦.pptVIP

第五节 诉讼师与律师制度（2） 明清的代书人考试是有一定程序的。考取代书是有资格限制的，要求“词理明通，且验其状貌端良者，取定数名，开明年貌籍贯，投具认保状”。 中华民国南京临时政府草拟了《律师法草案》，1912年元月，出现中国历史上第一个由律师自发组成的社会团体——上海律师公会。 第五节 诉讼师与律师制度（3） 1912年9月16日，北洋政府颁布了《律师暂行章程》38条，分律师资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师义务、律师公会、惩戒、附则等8个部分。中国律师制度自此的正式建立起来，进入了艰难的发展历程。 正因为在法律上没有确定律师是自由职业者，所以律师要受到国家诸多的限制。比如说在资格考试、资格授予、惩戒检核、律师公会活动等方面，都由国家权力控制。 第五节 诉讼师与律师制度（4） 司法辩护制度是在会审制度出现的情况下出现的。 会审公廨采用外国的裁判方式，由律师当堂进行辩护的制度则得以实行。在公堂上，外国律师的辩护使中国官员颇为难堪。 这些外国律师在会审公廨当庭辩护，颐指气昂，足以左右审判，既不是西方的辩护制度，也不是中国制度，乃是在强权下的一种特殊制度。 三、官诉（公诉） 官诉是以官府的名义起诉，包括对官吏或官府部门的举劾。 公诉是以国家的名义将刑事被告人提交法庭审判。在清末司法改革以后，公诉的承担基本上是由检察机关负责。 四、自首 自首是犯罪人在罪行被发觉前主动向司法机关投案，坦白交代自己的犯罪事实和经过，表示愿意接受审判的行为。 按照自首的定义：必须具备主动投案，如实交代自己的罪行，接受司法机关的审查和裁判等三个条件。从中国古代到民国时期，都没有把自首三要件写入法律，因此在司法实施过程中常常是有争议的。 五、越诉和上诉 按诉讼程序规定，诉讼要按照管辖和审级自下而上逐级进行的方式，如果越级诉讼，便是“越诉”，便成为特别程序了。 上诉是指诉讼当事人依照审级的规定由下级审判机关申诉于上级审判机关，也就是在原审机关判决后，若当事人不服，可要求由上级审判机关重审；国家在认定法官判决可能有错误的情况下，也允许对某些案件进行重审。 第二节 拘捕和证据制度 拘捕是审判机关在审案之前拘传、逮捕、囚禁被告、人证的强制手段；诉讼中除以原、被告口供作为定罪的主要依据以外，还要参考各种证据，如人证、书证、物证、勘验报告等。 一、拘捕制度 拘捕就是拘留逮捕，用现代意义来说，就是审判前的强制手段。拘的制止、禁止、逮捕、囚禁、束缚等方面的涵义，法律有关的词句见于史籍的有拘引、拘囚、拘民、拘收、拘防、拘劫、拘作、拘役、拘究、拘押、拘制、拘刷、拘括、拘系、拘送、拘拿、拘唤、拘留、拘讯、拘责、拘问、拘提、拘禁、拘传、拘催、拘管、拘审、拘縻、拘锁、拘摄、拘缧等。捕是捉拿，与法律相关的词句见于史籍有捕告、捕治、捕拿、捕案、捕执、捕论、捕获、捕鞫、捕系等。 一、拘捕制度（2） 拘传是司法机关强制被告人到案接受讯问。 拘留是对罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑分子，依法限制其人身自由的一种临时性的强制措施。 逮捕是指司法机关依法剥夺被告人的人身自由并解送到一定场所予以羁押。 古代拘捕的对象并不限于被告人、现行犯、重大嫌疑分子、罪犯，而且包括被告和罪犯的家属及有关人证。 一、拘捕制度（3） 古代对于官员、亲贵、妇女、老幼、疾病等特殊人犯与人证的拘捕还有一定的限制。 现代意义上的拘传和拘留是有时间限制的，古代在拘捕一般被告与人证时也有一定的时间限制。 被拘到案的人犯与原告、证人，如果不能马上审讯或结案，就要关押起来，这种关押一般是把不同的对象囚禁在不同的地方，这里既有正规的监狱，也有临时的羁押所。 二、证据制度 证据是认定案情的根据。按照现代刑事诉讼的证据有物证、书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录等6种。 民事诉讼的证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。 （一）言证 言证是古老的证据形式，包括与案件相牵连的当事人、知情人、见证人所提供的供词，一般称为“言词证据”。 盟诅是古代诉讼过程中的一种言词证据。 供词是古代诉讼过程中的主要言词证据，因此官府在问案时总是千方百计逼取供词，除要求有问案技巧之外，还把刑讯作为主要手段。 （一）言证（2） 证人证词是古代诉讼过程中致力收集的言词证据。 对作证人的资格认定主要有两方面：一是亲属的证言不能作为证人证词。 二是老幼废疾的证言不能作为证人证词。 （二）书证 书证是以文字或符号将人的思想表示在一定的物件上，以其记载的内容证明案件的事实，是诉讼证据的一种形式。 书证在古代广泛使用，而且书证的种类很多。 随着社会的发展，书证的种类也逐渐增多，诸如官私契约、告身、批书、帐册、图籍、书信等。根据书证的制作主体不同，可以区分为公文书证和私文书证。 （三）物证 凡与