寻衅滋事罪探究_上篇_张明楷.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2008年第1期 寻衅滋事罪探究(上篇) 张明楷 (清华大学法学院,北京 ) 100084 摘要:应根据刑法第 条规定的行为类型,确定寻衅滋事罪的具体保护法益;寻衅滋事罪 293 具有补充性质;行为人所实施的不同类型的数次行为,可以规范地评价为一种法定类型时,宜认 定为寻衅滋事罪;流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向,不是寻衅滋事罪的主观要素;刑法理论 与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的区别,而应 善于运用想象竞合犯的原理,正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪。 关键词:寻衅滋事罪;基本性质;行为类型;主观要素;司法判断; 中图分类号: 文献标识码: 文章编号: ( ) DF626 A 1005-9512200801-0086-08 修订前刑法第160条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定，现行刑法将寻衅滋 事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中（第293条）。由于刑法第293条规定了寻衅 滋事罪的四种行为类型，内容比较宽泛且使用了“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重 混乱”等需要价值判断的表述，司法机关对本罪的认定产生了许多困难，刑法理论也认为寻衅滋 事罪成了一个新的“口袋罪”。1还有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具 有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。2本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问 题，旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化。 一、寻衅滋事罪的基本性质 (一)保护法益 刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具 体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。 可以肯定的是，刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面，刑法将寻衅滋 事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑 法第293条项前规定，“破坏社会秩序”的行为才成立寻衅滋事罪。 但是，公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共 秩序或者社会秩序，不仅不利于解释本罪的构成要件，而且有损于罪刑法定原则的贯彻。因为分 则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含 的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危 险。换言之，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧 作者简介:张明楷,清华大学法学院教授、博士生导师,中国人权研究会常务理事,中国法学会理事。 86 失应有的机能；导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论处。 不可否认的是，在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、刑法 的旨趣、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪的成立与否时，能否根据 确定的保护法益，对具体案件得出妥当的结论。3 显然，要对前述作为保护法益的“公共秩序”或者“社会秩序”作出更为具体的表述，并无现实 意义。详言之，即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的“公共秩序”解释为公共场所的秩序，将“秩 序”进一步解释为有序性、稳定性、连续性，也几乎无济于事。所以，本文主张根据寻衅滋事罪的具 体类型确定其具体的保护法益。一方面，法益是人的生活利益。“社会法益只是个人法益的集合， 是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而 社会法益的保护是受到限制的。……因此，只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能 够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类发展的条件且具有重要价值和 保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益”。4换言之，保护社会法益的目的也是为了保护人 的