关于“利用本人职权或者地位形成的便利准确条件”的理解的研究.docVIP

PAGE PAGE 12 关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解 　　关键词: 斡旋受贿　便利条件　不正当利益　犯罪主体 　　内容提要: 本文认为,刑法第388条规定可以称间接受贿或者斡旋受贿,不过后者更能体现该种行为的特性。虽然第388条的规定只是受贿罪的形式之一,但有必要将该条规定独立作为斡旋受贿罪。本条中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,当根据特殊关系说进行理解;而刑法规定“为请托人谋取不正当利益”,值得研究;本条犯罪的主体应限定在国家工作人员的范围内。 　　《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”对这一规定如何理解和评价,内地刑法学者之间存在很多争议,值得深入研究。 　　一、关于第388条规定的称谓 　　第388条规定的称谓,主要有“间接受贿”说与“斡旋受贿”说之争。“间接受贿”说认为: 第388条的规定应称为“间接受贿”。理由主要是:“第388条之罪具有不同于普通受贿罪的特殊构成要件。就利用职务而论,普通受贿罪,对职务的利用是直接的,而且只是本人职务;本罪对职务的利用则是间接的,除本人职务外还利用了他人职务。”①“斡旋受贿”说认为,上述规定应称为“斡旋受贿”,论者提出:“重申斡旋受贿的概念,目的是与间接受贿相区分。??斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的。区别是斡旋受贿不是行为人利用自己职务的影响力促使他人实施职务行为,而只是说服他人实施职务行为。”② 　　笔者认为第388条的规定,可以称为“间接受贿”,也可以称为“斡旋受贿”。正如“间接受贿”说所指出的,本罪对职务的利用是间接的,除本人的职务外,还利用了他人的职务。这是从利用职务是直接或间接来考察的。就此而言,第388条的规定可以称为间接受贿。“斡旋受贿”说也承认,“斡旋受贿与间接受贿在不是利用自己的职务行为而是利用他人的职务行为是相同的, ”既然都是利用他人的职务行为,也就可以称为间接受贿。“斡旋受贿”是就行为的特性而言的。国家工作人员在请托人与其他国家工作人员之间进行中介活动,促成请托人利益的实现,这种行为就是“斡旋”。按照第388条的规定,国家工作人员需要利用他人的职务行为,这就不能不在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”,就此而言,可以称为“斡旋受贿”。按照《现代汉语词典》的解释,斡旋是调解的意思。斡旋受贿行为并非只能是“说服”,根据《刑法》第388条的规定,行为人还必须“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对他人进行“说服”或者给予“指示”或与之“商量”。简言之,第388 条的规定,可以从利用职务的间接性来考察,称为“间接受贿”,也可以从行为的特性即行为人需要在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”来考察,称为“斡旋受贿”。不过,比较起来,当以称“斡旋受贿”为佳,因为这一称谓毕竟反映了该种行为的特性。 　　二、第388条的规定是否或应否成为独立的犯罪 　　内地刑法学界对此也有不同意见。这里实际上包含两个问题,论者并未严格区分。笔者认为,首先,第388条是不是一个独立的犯罪;其次,如果不是独立的犯罪,应不应当规定为独立的犯罪。 　　(一)第388条的规定是否独立的犯罪? 　　对此,有肯定说与否定说之争。肯定说认为,是一个独立的犯罪,即斡旋受贿罪或间接受贿罪。如论者说: 第388 条的规定“是新增加的罪”,1997年修订刑法时,吸收了1989 年11 月6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》的有关内容,并将间接受贿行为规定为一个独立的罪名。③否定说认为,不是一个独立的罪名,而是受贿罪的一种形式。如论者说:“首先,从刑法规定上看,该条明确规定‘以受贿论处’。其次,该条文所规定的行为的犯罪主体、性质、客体均能在受贿罪得以容纳,不具有独立成为一个罪名的价值和条件。”④ 　　笔者赞成否定说,理由是: 从第388 条规定“以受贿论处”看,即明确该规定依照受贿罪论罪处罚,可知该规定只是受贿罪的一种形式,并且最高人民法院和最高人民检察院关于罪名的司法解释,均没有将第388条的规定列为独立的罪名,表明司法机关也没有将该规定视为独立的犯罪。 　　(二)第388条的规定应否成为独立的犯罪? 　　对此,也有肯定说与否定说的不同意见。肯定说认为,第388条的规定应当成为独立的犯罪。如论者阐明其理由说: 1.利用他人职务上的便利与直接利用本人职务上的便利有原则区别,宜在立法上明确规定以显示其差异性。2.外国如日本也有斡旋受贿罪的立法例。3.如不另设斡旋受贿罪而以受贿罪论处,对斡旋行为的处罚未免