《法的概念》-课件设计（公开).pptVIP

第五章 法的概念 第一节 法的定义 一、法的词源考赂 1.有关中国法词源的争论 在夏、商、周时期，国家所制定的具体规范制度往往被称为“刑”。 春秋战国时期，李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改“刑”为“法”。 商鞅相秦，又改“法”为“律”。 此后，历代封建王朝一般都将国家制定的法典称为“律”，比如，秦朝时有《秦律?，汉朝有《九章律?，唐朝有《唐律疏议?，明朝有《明律?，清朝有《大清律例》。 清末民初，才广泛地将“法”与“律”合用为一词。 不过，在中国古代，夏、商、周时期的刑和秦汉以后的律，只是针对具体的法律文件而言的:国家制定的典章制度，仍可被统称为法。因此，在古文中有王法之说，但没有王律、王刑之说。 现代汉语中的“法”的古体是“灋”。 东汉时期，许慎shen所著《说文解字》曾将“灋”字解释为:“灋，刑也，平之如水，从水;廌，所以触不直者去之，从去。“ 据此，人们一度认为，从其三点水旁看，“灋”有“平之如水”的公平之意。而“灋”中的“廌”，指的是一种传说中的神兽，生性悍直，能区分是非曲直。对于“不直者”，它会将其“触而去之”。因而，“廌”和“去”表征着审判、惩罚的含义。 但是，这种围绕古文“灋”的结构和语源来揭示其远古文化内涵的做法，是存在争论的。这些争论可以集中为一个核心问题:“灋字是否与公平正义有关? 有学者认为，中国传统乃至于今天，法观念中并不存在公平与正义，许慎的“平之如水”说不过为“后世浅人所妄增”。从人类学的角度上看， 三点水的含义不是象征“公平”，而是表达一种功能。它指把有罪者置于水上，随流漂去，即今天所谓放逐。 还有学者认为，许慎的解释在词源学上是值得怀疑的。因为，水的特征很多，为什么单单水“平”的自然特征被抽象出来组成了这个法字，并且一定指涉了法律要求公平的维度呢?该学者认为，在先秦的文献中，强调水自上而下流动的文字更多。故此，“灋”的三点水旁，更有可能意味着古人强调法是由上向下颁布的。 有学者从训诂学的角度出发，对“灋”的各组成部分进行了考察。他认为， 第一，水在古人观念中无论是具相还是抽象意义上都具有平、正之意:水性就是平，水之不平是因为外界作用一一比如地理外貌不同的结果，与水性无关。 第二，从文字产生的过程上看，应该是先有“廌”后有“灋”。“廌”在甲骨文中出现，展现了远古时期的诉讼场景。通过“鹿”这种神兽进行的审判，是一种代表公平正义的神明裁判。 第三，“去”在古文中具有两次含义:其一是“去”的动作，其二是“祛除”。在“灋”字中，“去”应理解为“法除”一一被“廌”认为恶或不公正的东西会被“法除”。 第四，即使将“灋”与“刑”联系起来，也无法否认“灋”字具有的公平之意。因为，许慎所说的“灋，刑也”中的“刑”字本身，也承载平、正之义。将“刑”仅仅理解为现代意义上的“刑罚”、“刑杀”，是对古文字的一种误读。因此，所谓“灋”不体现公平正义的见解属今人附会，与“灋之本义无关。 其实，上述争论不仅与“灋”这个字的所指有关，而且更关涉我们如何理解中国古代最早的法观念及其流变。 该学者认为，后人之所以对文字的词根作出这样那样的解释，与这些词根的远古含义并没有逻辑上的关联。相反，后人对于古代文字的解释只是依据某些资料建构一种可能的真实。判断这种构建的标准是其是否令人信服，是否能够引起某种程度的认可。 20世纪以来，中国法理学家较为普遍地接受许慎对法字的解释，其重要原因是，这种解释符合学者们对关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断:中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。 至今仍然影响着我们的中国传统法律文化中，法仅仅代表着以刑罚为基本手段推行的某种规则体系吗?除此之外，法是否还具有某种正当性或者说某种可以被人们接受、可以获得人们支持的属性?这些问题都值得我们进一步思考。 二、西方思想传统中对法与法律的区分 在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的Recht和Gestz、法文的droit和loi等，均可译为”法“和”法律“。 前者除有法的含义外，还兼有权利、公平、正义或规律、法则之意，因此它们常被人们理解为客观法，或理想法、应然法; 后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。 这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。 自然法是一个与人定法相对应的概念， 在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。 自然法理论主张， “恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。 古希腊、古罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊