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苹果公司再审被驳回，磨铁公司再审获胜 　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事裁定书 　　(2015)民申字第1294号 　　再审申请人(一审被告、二审上诉人):苹果公司。住所地:美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市因非尼特环道1号。 　　法定代表人:诺琳?克拉尔，该公司助理秘书长。 　　委托代理人:吴林，上海市方达(北京)律师事务所律师。 　　委托代理人:王焱，上海市方达律师事务所实习律师。 　　被申请人(一审原告、二审被上诉人):北京磨铁数盟信息技术有限公司。住所地:中华人民共和国北京市西城区德胜门外大街83号1002室。 　　法定代表人:漆峻泓，该公司董事长。 　　委托代理人:王国华，北京市中闻律师事务所律师。 　　一审第三人:艾通思有限责任公司。住所地:卢森堡大公国L-2763圣兹特路31-33。 　　法定代表人:卡斯腾?迪克森，该公司总经理。 　　委托代理人:田甜，上海市方达(北京)律师事务所律师。 　　再审申请人苹果公司因与被申请人北京磨铁数盟信息技术有限公司(简称磨铁公司)、一审第三人艾通思有限责任公司(简称艾通思公司)侵害信息网络传播权纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2014年10月3 1日作出的( 2013)高民终字第2620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，并于2015午7月14 　　1 　　日进行询问。苹果公司的委托代理人吴林、王焱，磨铁公司的委托代理人王国华，一审第三人艾通思公司的委托代理人田甜到庭参加了询问。本案现已审查终结。 　　苹果公司申请再审称:在磨铁公司未尽通知义务的情况下，一审、二审法院认定应用程序在线商店App Store应对第三方开发商的侵权行为承担责任，并未兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。一审、二审法院要求网络服务提供商防止网络平台上出现任何由第三方开发商上传的侵权内容，对网络服务提供商强加了过度的义务。而且，一审、二审法院完全免除了磨铁公司就赔偿问题的举证责任，并忽略了苹果公司的合理举证，确定了巨额赔偿，违背了民事赔偿的填平原则。(一)二审法院根据中华人民共和国《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(简称信息网络传播权司法解释)第十一条的规定，仅依据程序商店就小部分应用程序收取固定比例服务费的情况，无视程序商店大量免费的应用程序，认定程序商店“是一个以收费下载为主的网络服务平台”，从而“认定苹果公司应对开发商的侵权行为负有较高的注意义务”，属于认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、程序商店中的应用程序主要是免费的，且是否收费是由应用程序的开友商决定。磨铁公司未提供证据证明程序商店是以收费下载为主的网络服务平台，一审、二审法院也未查明相关事实。2、即使认为程序商店是以收费下载为主的网络平台，程序商店也不应对平台上所有的应用程序承担较高的注意义务。(二)一审、二审法院基于对“苹果公司应对 　　2 　　开发商的侵权行为负有较高的注意义务”的认定，直接判定苹果公司“可以明显感知涉案应用程序‘明朝那些事’‘明朝那些事儿’(简称涉案应用程序)为应用程序开发商未经许可提供”，属于认定事实不清，与现有证据明显相抵触。这一认定也与信息网络传播权司法解释将第八、第九条与第十一条分离的立法原意相违背，是对法律及司法解释的错误理解及适用。1、著作权权属具有复杂性和隐蔽性的特点，“较高的注意义务”无法得出网络服务提供商“应知”侵权行为的结论。2、即使认为程序商店对第三方开发人上传、传播涉案应用程序的行为应承担较高的注意义务，程序商店也已经适当履行了该注意义务，并不“应知”被诉侵权行为的存在。(三)一审、二审法院根据《中华人民共和国著作权法》(简称著作权法)第四十九条第一款，“参照国家有关稿酬规定的方法计算”，“以涉案作品的字数为基础”，“综合酌情”确定了磨铁公司所遭受的巨额“实际损失”，属于认定基本事实缺乏证据证明且与现有证据相抵触，同时存在适用法律确有错误的情况。1、“国家有关稿酬规定”不是也不应是“实际损失的计算方法”。2、一审、二审法院同案不同判，行使自由裁量权确定赔偿数额，未考虑涉案作品的合理使用费。 3、利用酌定的方式进行损失的推定，免除了磨铁公司就赔偿问题的举证责任，违背了民事赔偿的填平原则。综上，请求本院撤销一审、二审判决，改判驳回磨铁公司的全部诉讼请求。 　　磨铁公司辩称:(一)苹果公司应承担侵权责任。苹果公司作为综合性的网络服务平台应用程序商店App Store的运营者(对应用程 　　3 　　序商店App Store网络服务平台具有很强的控制力和管理能力，其通过应用程序商店App Store网络服务平台对第三方开发商上传的应用程序加以商业上的筛选和分销，并通过收费下载业务获取直接经