比较法视野中的八二宪法社会权条款-华东政法大学学报.PDF

华东政法大学学报　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２０１２年第６期（总第８５期） ． 比较法视野中的八二宪法社会权条款 凌维慈（华东师范大学法律系副教授） 宪法上的社会权，是指基于社会国家（福利国家）思想，为特别保护社会上的经济弱者， 实现实质上的平等，而由宪法所保障的人权。作为２０世纪之后兴起的第二代人权，它不同 于１８、１９世纪时宪法对人民权利的保障只在消极地排除国家对个人生存及权益的侵害，即 “自由权的基本权”，而要求国家积极地作为，建立相应的社会福利制度，并提供各种必要的 服务，使人民能享有符合人性尊严最起码的生活条件，进而能够追求其人生的幸福与快 〔１〕 乐。 因此，社会权是对国家请求为一定行为的权利（作为请求权），从而区别于以排除国 〔２〕 家介入为目的的自由权（不作为请求权）。 我国八二宪法第４２至４６条明确规定了具有社会权内容的公民基本权利，理论界也基 本达成共识，认为以上条款所确立的是我国公民的社会经济权利。然而对于社会权的形态 和具体内容，上述条款的规定及其实现机制与一般意义上的社会权相对照有何具体表现，研 究尚未达到如自由权一般深度的认识。目前，学界存在以下两种倾向性认识。 一种认为社会权是宣示性的权利，其实现取决于国家的经济发展水平和具体制度规定， 衡量社会权的标准是公民享受福利保障的“量”的程度，我国近年来广泛的社会保障立法已 〔３〕 经较好地保障了公民的社会权； 另一种认为社会权的权利属性取决于其司法上的可诉性，必须有审判机关对国家是否 履行了保障的义务以及公民是否具有具体的权利作出判断，所以我国需要加强社会权的司 〔４〕 法救济。 然而，上述认识都未能揭示社会权权利属性的实质以及不断发展变化的景象，从而也难 以对八二宪法社会权条款作出切实的判断。因此，笔者借八二宪法颁布三十周年纪念之际， 试图整理归纳主要法治国家社会权的成立条件和不同表现，进而以此为观察背景，反观我 国，尝试对八二宪法第４２至４６条的经济社会权利是否成立社会权作出判断，并分析其具体 的状态和表现。 　本文系上海市哲学社会科学规划课题“给付行政背景下中国住房保障法律制度研究”（项目号２０１１ＢＦＸ００８）的阶 段性研究成果。 〔１〕 参见许志雄等：《现代宪法论》（第２版），台湾元照出版有限公司２０００年版，第１７９页。 〔２〕 ［日］芦部信喜：《宪法》（第３版），林来梵等译，北京大学出版社２００６年版，第２４２页。 〔３〕 例如在中国社科院发布的《２０１０年法治蓝皮书》中就仅以保障的范围和程度等“量”的描述衡量经济、社会和 文化权力保障现状，参见李林主编：《法治蓝皮书 中国法治发展报告Ｎｏ．９（２０１１）》，社会科学文献出版社２０１１年版。 〔４〕 代表性的观点可见潘荣伟：《论公民社会权》，载《法学》２００３年第４期；龚向和：《通过司法实现宪法社会 权———对各国宪法判例的透视》，载《法商研究》２００５年第４期。 ９６ 走向宪政：八二宪法颁布三十周年纪念 　　一、社会权成立的条件和表现 社会权的成立是否只要具备国家积极保障公民生活的行为以及宪法相关保障的规定即 可？抑或是要以司法机关有权审查并救济此项权利为前提？如果司法救济不是必需的，那 是否需要其他的条件和表现？为此，本文首先尝试从美国、日本、德国的社会权形成和发展 的素材中，整理出针对上述问题的一般共识。 选取这三个国家作为参照的对象，主要基于两方面的考虑。一方面，从立宪主义的要求 〔５〕 方面看，这三个国家都是被普遍承认具备立宪主义精神的宪政国家， 社会权作为现代立 宪国家中公民基本权利的重要组成部分，无论其内涵的具体表现存在何种差异，都符合立宪 主义的要求，而对八二宪法社会权条款的讨论自然应在立宪主义框架内进行；另一方面，尽 管这三个国家在理论上都有对社会权概念的探讨，但是宪法条文的规定上呈现出了无社会 权条款、规定了“权利”和规定“社会法治国家”原则这三种完全不同的方式，在其中寻找共 性，结论应更能体现一般规律，也更有价值。 （一）美国