代物清偿的效力问题.docVIP

代物清偿的效力问题 　　　　本案相关问题 　　1、本案本金是230万，借款月利率是2.5%和3%，按照司法解释24%年利率计算，支持441万元，房屋抵销543万元（按36%计算为662万），自愿偿还36%以内的的不支持返还，罗京公司应没有欠款了。 　　2、关于本案法律关系，因为当事人事后签订《商品房买卖协议》，双方同时出具了收据，罗京公司出具收到房屋价款的收据，自然人出具收到欠款的收据，相当于形成了新的债权债务关系，形成了新债而不是代物清偿，因为代物清偿仅涉及债权客体的变更而不涉及债权主体的变更，自然人有权要求罗京公司履行交房义务。（如果是代物清偿，因为没有实际履行，则对双方没有拘束力，应按照原债权债务履行，原债权债务按照24%计算为441万元。） 　　代物清偿的效力问题 　　履行期限届满后的代物清偿协议都是有效的，但需要现实给付才能消灭原债；履行期限届满前的代物清偿直接约定所有权转移的可能牵涉流质条款的问题。 　　关于代物清偿的法律性质及法律效力学说意见并不一致，大致可以分为实践性合同说和诺成性合同说两种观点。传统代物清偿理论采实践性合同说，认为代物清偿合同为要物契约，其成立仅当事人之合意尚有未足，须现实地为他种给付。 　　《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第四条明确规定：”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”对于当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，就应依据”法无明文禁止即可为”的原则，肯定其效力。 　　当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物归债权人所有的代物清偿协议，该协议因违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。 当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，如果抵债物是不动产，在尚未办理物权转移手续前，该协议对双方不具有法律约束力，债务人反悔不履行代物清偿协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应不予支持。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定：”在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”第87条进一步规定：”当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”第104条规定：”中止执行的情形消失后，执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行。恢复执行应当书面通知当事人。根据上述规定，当事人在执行程序中达成的代物清偿协议，协议得到现实履行，才能产生消灭原债务的法律效力，否则人民法院根据当事人的申请或依职权恢复原判决的执行。 　　抵销 　　《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”为法定抵销。《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务， 　　标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”为合意抵销。 　　　　债的更新与代物清偿的区别 　　（二）、债的更新的构成要件 　　债的更新构成要件如下：(1)须已经存在一个债务；(2)须产生一个新债务；(3)新债务的产生须以原债务为基础，但其要素、内容相异；(4)当事人须有更新债务的意思表示。 　　（三）、代物清偿与债的更新的区别 　　代物清偿与债的更新均系为债的清偿方法,均系由债务人承担新的债务以履行原债务，二者之间极为相似，区别细微，在实务当中更是难以区分。 　　应从以下几个方面把握二者之间的区别： 　　1、依债的更新，债权人以新取得的债权代替原债权，依代物清偿，债权人只是受领他种现实给付而代替原定给付； 　　2、债的更新中原债消灭后有新债产生，代物清偿则不会产生新债； 　　3、债的更新有使债权人债务人交替的可能，代物清偿中则不会发生。 　　4、债的更新中新债务与原债务之内容异其要素，而代物清偿只是债的履行标的的变更，并不涉及债的内容。这也是二者之间区别的一个重要方面。在债的更新中，新债务之给付内容、种类必须合法确定而且可能履行，自不待言，而且给付之要素（指合同主要条款）必须与原债务不同。比如，原有买卖合同关系中买受人应向出卖人支付价款100万元，在交付标的物后，因买受人无力付款，后买卖双方重新订立协议，约定买受人向出卖人借款100万元，此为改买卖协议为借款协议，新债务与原债务性质内容变更，属债的更新；又如变更履行期限，或者变更履行地、变更给付数量等，均系要素变更，也属于债的更新，而不属代物清偿；而如