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物权法定视野下的融资融券论文 　　一、让与担保存在的必要性 　　(一)社会交易的需要 　　随着社会经济的发展与变迁，交易方式越来越多样化。常规的担保方式选择空间小、程序适用复杂，且效率不高。在现实交易中，为了融资担保的便利与效率，很多企业在法定的担保方式外，以其他方式进行融资担保。特别是中小企业，为了获得小额资金，往往会采用转移财产权利的方法进行担保。让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的物之财产权，在债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人的一种担保方式。社会需求是法律制度完善的不竭动力，新的法律关系需要新的法律制度调整。在证券交易领域，融资融券业务的发展，“买空”、“卖空”中出现的证券担保问题，亟须法律解决。融资融券作为一种新型的交易方式，其中担保关系的性质也与已有的担保有别，不能等同视之。这种担保方式是否能用“权利质权”和“信托理论”来解释，有待考量。我国证券领域，引入“买空”、“卖空”的信用交易机制，对资本市场的发展有巨大推动作用。但其中存在的问题，也不能轻易忽视，社会交易需要法律制度的完善。 　　(二)私法理念的彰显 　　民法是调整市民社会的基本法，以私法自治为理念和原则，每个人都有依自己的意思从事法律行为的自由。从传统的民事立法来看，罗马法的私法最为发达。而我国的私法制度还没有完全建立。民法是与普通大众生活最为密切的法律，若其严格限定民事主体的生活方式，不给他们一个自由的活动空间，那么社会必然是僵化的。个体通过行使意思自治所形成的法律关系是合法的，其效力来源于意思自治的行使及法律秩序对其予以的认可。也即，私法自治是民事权利的来源或基础，但绝不是充分必要条件，民事权利还需要通过法律的认可，私法自治才能发挥应有的效力。针对我国现实生活中新出现的担保方式，《物权法》与《担保法》都没有作出相应的规定。新型的担保方式出现争议，均按照违反“物权法定原则”而宣布无效，显然是对私法自治理念的抹杀。让与担保的出现，是社会交易效率化的一种体现，是适应市场经济快速发展的产物，同时也对解决融资融券中的担保问题提供了理论和实践上的支持。民事立法对新型担保方式进行规定，符合私法自治的应有之义。社会生活缺少的不是交易形式的创新，而是与时俱进的法律。只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。充分彰显私法自治理念，是我国法治构建进程中不可或缺的重要部分。 　　二、让与担保与物权法定的冲突 　　物权法定原则对让与担保制度的理论构建和立法定位设置了障碍。让与担保与传统民法的理论和体系的冲突，不是一个法理问题，而是立法技术问题。 　　(一)理论上的冲突 　　物权法定是指物权的种类、内容必须有法律的明文规定，即禁止交易当事人创设法律之外的物权类型与内容。它起源于罗马法，后被大陆法系多数国家采用，是19世纪欧陆各国在民法典编纂运动中关于物权立法的基本原则，在物权法体系中居于枢纽地位。我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。没有被法律所认可的物权类型，都不具有法律效力。典型的担保方式属于定限物权，是在所有权之外而且基于所有权之上的法定权利类型。而让与担保属于非典型担保，其直接让与标的物的所有权，这与建立在物的交换价值之上的传统担保理论相冲突。典型的担保物权都是转移标的物的交换价值，而让与担保是转移财产权利。两者基于的理念不同、设定目的不同，必然导致理论上的冲突。然而，物权类型固定限制当事人之间的意思自由，就成为物权法定原则的弊端。社会的发展进步不是一成不变的，所有的制度设计更不是一劳永逸的。社会中新出现的交易方式不是固有物权类型就能完全调整的，需要制度的不断创新。让与担保虽属于非典型性担保，但是有存在的重要价值。融资融券中担保机制就是一例。对此，学界主要有三种观点，即“信托说”、“权利质权说”和“让与担保说”。信托说虽然表面上是解决了理论上的争议，实则不然，其混淆了法律关系的性质。信托是一种财产管理委托关系，而在融资融券交易中，债权人在特殊情形下有处分债务人财产的权利。这与信托中受托人应实现委托人利益最大化相悖。权利质权说也有其缺陷，质权只是转移质押物的占有而非所有权，但在融资融券中，实质上债权人对标的物是享有处分权的。此外，质押的办理程序繁琐，不利于证券效率化交易的需求。让与担保是权利转移型的担保，融资融券中的担保机制本质就是让与担保，债权人在债务人到期不能履行债务时或在必要情形下，可以直接出售担保的证券以避免损失。现行的法律没有规定让与担保，实乃考虑其与已有的担保类型相冲突，是理念固守的结果。 　　(二)体系上的冲突 　　在立法传统中，我国向来重视成文法典的编纂。特别是在近现代民事立法中，我国遵循潘德克吞学派的理念，