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简述刑法的人身危险性 　　一、国内理论界关于人身危险性的概念和地位之争 　　国内理论界关于人身危险性的概念之争 　　1.狭义说此说认为，人身危险性就是再犯可能性。[2]“什么是人身危险性？准确的说，什么是犯罪人的人身危险性？一般来说，就是指犯罪人再次实施犯罪的可能性，他所表现的是犯罪人主观上反社会性格或危险倾向”，[3]虽然表达不同，但是意思相同。2.广义说此说认为，“行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。其有广义与狭义之分。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性。广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，即不仅指再犯可能性，而且指初犯可能性”。[4]3.再犯可能与初犯可能统一说此说认为，“人身危险性并非是再犯可能的同义语，除了再犯可能外，人身危险性还有初犯可能，从这个意义上说，人身危险性是再犯可能性和初犯可能的统一。”[5]而且进一步指明，再犯的主体是犯罪人，初犯的主体主要有三类：一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯主体；一是被害人，被害人的初犯可能性主要指被害人对犯罪人以及家属进行报复的可能性；一是其他守法者，是指测定其蜕变为潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能性。4.存在论与价值论结合说此说认为，“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础，是行为人犯罪倾向的人格事实与否定规范评价的统一。简而言之，人身危险性是由行为人的特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和否定规范评价的统一”。此说将危险性分为两种情况：一是无犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性；一是再犯可能性。[6]狭义说把初犯可能性排除在外，具有明显的片面性。存在论与价值论结合说认为人身危险性是犯罪可能性或再犯可能性，在逻辑上是行不通的。持再犯可能与初犯可能统一说的学者认为，犯罪本质是人身危险性与社会危害性的统一，而人身危险性是由再犯可能与初犯可能组成，初犯可能是犯罪本质不可缺少的有机部分。学者将初犯可能归于犯罪人的人身危险性的理由是罪之感染，即犯罪人的再犯可能作为一种感染源，不仅使犯罪人本身具有人身危险性，而且对于其他人也会发生罪之感染。运用这种观点评价犯罪人的犯罪行为时，就会考虑到他人的人生危险性对其实质性的影响。无疑，这种做法对犯罪人来说是不公正的，易导致刑罚权的滥用和不适当扩张，违背罪刑法定、和罪刑相适应的原则。广义说认为人身危险性是指初犯可能和再犯可能，强调犯罪人的反社会人格或犯罪倾向性。这与刑事实证学派集大成者李斯特的观点内涵基本一致，他明确提出“应受刑罚的不是行为而是行为人”。综上所述，笔者认为，人身危险性是指再犯可能和初犯可能，前者是指犯罪人的再犯可能，后者是未然的具有反社会人格或犯罪倾向的行为人的犯罪可能。 　　国内理论界关于人身危险性在刑法中的地位之争 　　在我国，刑法没有对人身危险性进行明确的规定，而学界对人社危险性在刑法中的地位问题也没有统一的认识，主要有以下几种观点。1.定罪根据说该说认为，“既然犯罪人的人身危险性是犯罪的社会危害性的一个方面，那么作为定罪根据的犯罪构成也必然反应了罪犯的人身危险性的内容，也就是说，犯罪构成的诸要件中有体现犯罪人人身危险性及其程度的因素”，“人身危险性作为社会危害性的一方面，主要通过其主观恶性反应出来的”，[7]此说把人身危险性归于社会危害性的一个方面，而不是社会危害性以外的因素。并认为，犯罪构成是定罪的依据，犯罪构成是客观要件与主观要件的有机统一，也是人身危险性和社会危害性的统一，除了犯罪构成要件以外的因素，犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪中有无中止心理、犯罪后是否自首、隐匿证据、销毁罪证等反映人身危险性的因素，在某些条件下，对定罪发生作用。2.量刑根据说该说认为，人身危险性是由犯罪人的生理、年龄、心理、性格以及犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等决定的，并且也是以此表现出来的，是犯罪人本身的特征，这与社会危害性所体现的犯罪的特征不在一个范畴之内。因此，持此说的学者认为人身危险性不属于社会危害性的一个方面，犯罪的轻重与社会危害性成正比，与犯罪人的人生危险性大小无关。但是为了实现刑罚的预防目的，在适用刑罚时要充分要考虑到犯罪人的人身危险性，并指出“在我国，犯罪的社会危害性的大小和犯罪人的人身危险性的大小都是决定刑罚轻重的决定因素，而且在二者因素之中犯罪的社会危害性是首要的因素”。[8]3.刑事责任根据说该说认为，刑事责任虽然是因为实施犯罪行为产生的，但是责任的轻重，不是完全由实施的犯罪行为性质决定的。简单而言，就是说犯罪行为是产生刑事责任的根本原因，但是确定刑事责任的轻重程度，不仅要考虑犯罪事实本身所表现的社会危害程度，还要考虑犯罪以外的因素，即犯罪人的一贯表现、年龄、心理、