首起“pe对赌协议”无饭效案案例分析.docVIP

第 PAGE 1 页 共 NUMPAGES 11 页 首起“PE对赌协议”无效案案例分析 苏州工业园海富投资有限公司（以下简称“海富公司”）诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称“世恒公司”）、香港迪亚公司（以下简称“迪亚公司”）与陆波的“对赌协议”补偿案，被誉为国内首起“PE对赌协议”纠纷案件，该案经历一审、二审及最高法院再审，引起国内PE/VC届的广泛关注。 一、案例评析 （一）案情简介 甘肃众星锌业有限公司(后更名为甘肃世恒有色资源再利用有限公司，以下称“世恒公司”)原是迪亚公司的全资子公司，注册资本为384万美元；2007年11月，世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波（世恒公司法定代表人）签订《增资协议书》，约定海富投资出资人民币2000万元对世桓公司进行增资，其中人民币115万元作为注册资本，人民币1885万元溢价部分进入资本公积。增资后甘肃世恒股权结构变更为海富公司占3.85%，迪亚公司占96.15%。此外，《增资协议书》还设置了本案的争议条款，即《增资协议书》第七条第（二）项约定：“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务”。在各方签订《增资协议书》后，海富公司与迪亚公司随后签订了《合资经营合同》，其中第六十八条、第六十九条关于合资公司利润分配部分约定：“合资公司（即世恒公司）依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配，合资公司上一个会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一个会计年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。” 2008年，世恒公司净利润仅为人民币2.69万元，在2009年12月30日，海富公司向兰州市中级人民法院提起诉讼，请求法院依据《增资协议书》第七条第（二）项约定，判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款人民币1998.2095万元。自此，本案开始了其一审、二审及再审的审判程序。 （二）判决要点 1、一审判决 兰州市中级人民法院认为，《增资协议书》第七条第(二)项的约定，不符合《 HYPERLINK javascript:SLC(34972,0) 中华人民共和国中外合资经营企业法》第 HYPERLINK javascript:SLC(34972,8) 八条关于企业净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与世恒公司的《公司章程》的有关条款不一致，也损害世恒公司及公司债权人的利益，不符合《 HYPERLINK javascript:SLC(60597,0) 中华人民共和国公司法》第 HYPERLINK javascript:SLC(60597,20) 二十条第一款的规定。因此，根据《 HYPERLINK javascript:SLC(21651,0) 中华人民共和国合同法》第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,52) 五十二条(五)项的规定，该条由世恒公司对海富公司承担补偿责任的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，该约定无效，故海富公司依据该条款要求世恒公司承担补偿责任的诉请，依法不能支持。同时，《增资协议书》第七条第(二)项内容与《合资经营合同》中相关约定内容不一致，依据《 HYPERLINK javascript:SLC(36314,0) 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 HYPERLINK javascript:SLC(36314,10) 十条第二款的规定，应以《合资经营合同》内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足，依法不予支持。综上，兰州市中级人民法院判决驳回海富公司的全部诉讼请求。 2、二审判决 海富公司不服一审判决，向兰州市高级人民法院提起上诉，兰州市高级人民法院判决认为，对于《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行约定，仅是对世恒公司盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜，并不违反法律规定。而对于世恒公司达不到目标业绩应向海富公司予以补偿的约定，则违反了投资领域风险共担的原则，使得海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《 HYPERLINK javascript:SLC(4873,0) 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第 HYPERLINK javascript:SLC(4873,4) 四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，《增资协议书》第七条第(二)项该部分约定内容应认