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第 三 讲 保函无效及银行责任的认定 HYPERLINK "/Author_Page.asp?AuthorId=/0/"龚英姿 【学科分类】金融法 【出处】无 【写作年份】2002年 【正文】 债权人要求银行担保的目的，是为了保证其债权的实现一帆风顺；银行与债务人签订担保协议并出具保函，是为了许诺在债务人不能履行到期债务时，承担代为履行或赔偿损害的责任的同时赚取保费。然而现实中往往事与愿违。请让我们先来看以下两个案例。  案例一：A公司向B公司借款，双方签订了一份借款协议，借款金额为600万元人民币，借款利率为20％（月利率），借款期限半年。应B公司的要求，A公司找到有关系的C银行，请C银行为其借款提供担保。C银行以B公司为受益人出具了保函。保函中规定：“借款到期，如A公司未还清上述款项，C银行将代其清偿。”至还款期满，A公司无力还款，B公司多次催讨未果，遂对C银行提起诉讼，要求其还款付息。C银行辩称，根据有关法律规定，企业之间不能相互拆借资金，因此借款协议无效，既然主合同无效，保函也就无效，保证人不应承担任何责任。  案例二：甲公司与乙银行签订了一份贷款合同，其真实目的是用贷款偿还原先甲公司欠乙银行的一笔钱，但甲公司在向丙银行提出担保申请时慌称贷款用途是为联合建房，丙银行向乙银行核保时，得到乙银行的肯定。之后丙银行出具了保函。当贷款到期时，甲公司无法还贷，乙银行遂对丙银行提起诉讼。丙银行辩称甲公司与乙银行恶意串通，采取“借新还旧”的手法，骗取银行保证。出具保函非丙银行的真实意思表示，因而保函无效，银行不应承担保证责任和其他民事责任。  上两个案例中银行的辩护理由是否都能成立呢？这个问题我们放在下文中回答。在现实中导致保函无效的原因是多种多样的，因此银行承担的责任也将各不相同，下面我们要对各种情况进行具体的分析。   一、保函因主合同无效而无效及银行责任的认定 合同按照能否独立存在的标准，可以分为主合同和从合同。不依赖其他合同而能独立存在的合同为主合同；必须依赖其他合同（主合同）而存在的合同为从合同。区分主、从合同的意义在于：从合同以主合同的有效存在为前提，主合同无效，从合同一般也无效。我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”可见，保函作为担保合同的一种，其从属性决定了它的命运在绝大多数情况下都掌握在主合同的手中。  根据我国有关法律规定，主合同无效的原因有：主体不合格；意思表示不真实；违反法律或公序良俗等等。显然案例一中A公司与B公司签订的借款协议，因违反我国现行有关禁止企业之间相互借贷的法律规定而将被法院认定为无效。借款协议无效，其约定的债权债务关系便失去法律约束力，由此保函所约定的权利义务也就成为无的之矢，自然也归于无效，因此C银行无须再按保函中的条款承担保证责任。  C银行不再承担保证责任，这是不争的事实，但其认为保函无效，银行就不再承担任何责任，这种观点则是错误的。正如俗话所说“死罪可免，活罪难逃”，该案中C银行明知或理应知道A公司与B公司之间的借贷行为是国家法律明令禁止的，却无视法律的规定为其提供担保，过错十分明显，根据《担保法》第5条第2款“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，C银行虽然无须承担保证责任，但对债权人B公司的损失承担过错责任则是逃不了的。  也就是说，在上述情况下，银行承担的不再是保证责任而是另外一种民事责任，它被称为“无效保证责任”。这种责任不是依据保函，而是依据法律规定的“过错责任”而产生的。由此可以推论，如果银行并不知道也不应当知道其所担保的主合同无效，在对本属无效的主合同提供担保这一点上并无过错，这时，担保银行则不应承担任何责任。  在实际中，尤其在国际经济贸易中，银行出具的多是不可撤销的保函。假使本案中C银行出具的保函上有“不可撤销”或“无条件”等字样，保函是否还会因为主合同的无效而无效吗？随着担保制度的发展，保证的从属性渐渐发生了变化，保证的相对独立性日益明显。按照英国法，无条件责任是指，当合同出现违约情况时，在债权人没有首先用尽一切补救措施向债务人要求清偿的情况下，即可直接要求保证人履行债务，而且无条件责任条款往往和保证人作为第一债务人条款联系在一起，其结果是，使得保证合同成为一种独立的、非从属性的合同（蔡鄂生、谢平主编：《金融贷款担保全书》，中国金融出版社1997年版，页146）。