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简论违法招投标对合同效力及计价方式的影响 案件：2007年8月28日，A股份有限公司（以下简称“A公司”）与B建设集团有限公司（以下简称“B集团”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“《合同》”）。《合同》约定，由B集团承建A公司开发的某科技产业园一期工程，工期为2007年8月31日至2008年7月6日，每延期一天按工程总造价的万分之三处罚，合同总价暂定，采用固定价格确定合同价款，风险范围包括除钢材外的材料及人工涨价费用，钢材价格按B集团施工进度钢材实际使用量和规格及使用时段内的《青海省造价信息》西宁地区信息价平均值计算；B集团按形象进度上报形象进度表，A公司按形象进度支付形象进度款，尾款按结算价扣除5%保修金后，24个月内每8个月支付5%，及其他合同先关事宜。 　　2007年9月7日，B集团开始施工。2008年7月6日，双方签订《补充协议》。《补充协议》约定，对已完工的所有单体工程±0.00以下的基础工程的结算按原合同执行，对±0.00以上工程的施工及结算进行部分调整；补充协议签字盖章后7天内，A公司将原合同规定的基础工程进度款的余款555万元一次性支付给B集团，B集团在付款之日起5日内恢复施工，从付款之日起2个月内完成全部工程；在A公司按约定支付全部主体封顶工程进度款且及时组织主体验收的前提下，B集团承诺在封顶后2个月内全部工程竣工验收；总工期不超过120个日历天；工程竣工决算中关于人工工资在严格执行原合同计费标准的基础上，在决算外A公司给予B集团全部工程人工工资补助合计人民币40万元，分两次付清；补充协议签订后，除A公司原因外，如B集团采取不正当手段造成恶意停工，在恶意停工期间A公司将追究B集团每天工程总造价千分之一的罚款等相关事宜。 　　《补充协议》签订后，B集团继续施工。自恢复施工之日起至2009年6月底，双方就工程施工、材料人工费变更、设计图纸明确、工期延误等问题进行多次洽谈并形成相关书面文件。2009年7月3日，因工期、工程款支付产生矛盾，双方协商B集团撤出工地事宜。8月2日，B集团撤出工地，该工程由A公司交由第三方继续施工。 　　2009年10月9日，A公司以B集团未能按照合同约定的工期顺利完工、工程工期严重滞后为由向人民法院提起诉讼，要求B集团支付违约金5770556.86元。B集团辩称《合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，故A公司主张的违约金不应得到法庭支持，并提出反诉要求A公司支付剩余工程款7086472.38元。庭审过程中，B集团提出鉴定申请，请求人民法院鉴定B集团在涉案工程中已完成的工程量及工程价款，历经两年多达10余次听证后，鉴定机构出具了《鉴定意见书》。2010年11月22日，该工程通过验收并投入使用。 　　一、争议焦点：双方签订的《合同》及《补充协议书》是否有效 　　合议庭要求原B集团双方出具工程招投标相关文件，双方仅仅提供了一份《中标通知书》以及两份内容、时间均不一致的《投标报价书》，除此之外，再无其他任何文件证明本案涉案工程依法开展了招投标程序。 　　首先，从《中标通知书》来看，问题有三：其一，该通知书开宗明义“经评标委员会评审推荐，我单位确定你公司为中标单位”，然而从本案审理过程中，A公司从未向法庭出具任何书面材料证明评标委员会的存在，甚至于没有任何口头说明，由此很难证明“评标委员会”的实际存在。其二，该通知书的中标工期原文为“2007年8月31日-2007年7月6日”，完工日期却在开工日期之前。其三，招标代理人与招标备案机构系同一组织，不符合招标代理人独立性的法律规定。 　　其次，就两份《投标报价书》而言，时间、内容、数额均不一致，B集团当庭陈述该两份报价书均非其真实意思表示，双方磋商过程中并未起到任何作用，合同及补充协议也并非依据该报价书作出，故该两份投标报价书不应作为认定本案涉案工程召开过招投标程序的依据。此外，两份报价书的存在，说明工程未开展过招投标程序，因为根据《招标投标法》规定，无论公开招标还是邀请招标，投标人只能投一次标，投标报价书递交后就起到应有的法律约束力；否则，一个投标人事后更改标书，难免有损于其他竞标人的公平竞标权。换言之，在两份标书确实存在的情况下，即使的确召开了招投标程序，也是废标。 　　再次，对于涉案工程究竟是否召开了招投标程序，最有说服力的还是招标备案机构的备案材料。人民法院受理案件后，无论B集团、A公司还是合议庭法官，均亲身前往备案机构调取备案材料，但均一无所获。庭审过程中，A公司向法庭出具了该备案机构的书面证明，其意概为因搬迁导致资料遗失，但招标活动确已开展。对此笔者认为：其一，如前所述，根据《中标通知书》，该备案机构本身即为代理机构，该备案机构本身与本案存在利害关系，其出具的证明有摆脱责任之嫌，故该证明不具备