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民诉彩色笔记[①]本民诉笔记 [①]本民诉笔记彩色版Ⅲ，增补的内容除了我引用的法条与司法解释外，其他所增加的内容主要来自郑其斌的授课内容，并适当揉合其他老师讲课中的内容作为补充，保证了笔记内容的权威性。 其它详细说明请见最后一页。 民诉（含仲裁）在司法考试中分值较高，考查角度着眼于法条的规定，应当是一个较容易拿分的学科，但实战成绩却不理想，难点在于其知识点比较繁多、零散，难于记忆和把握细节规定。 我们的目标：民诉不丢分！ 我们的工作：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。 我们的方法：听课理解重点、课下记忆重点、做题巩固重点！ 郑其斌 brickzheng@ ㈠纠纷解决机制： 可诉性纠纷：当事人地位平等（民诉）、民事实体法的争议、法院可以解决 社会纠纷的解决机制：私力救济、社会救济（中介力量）、公力救济 三种机制的区别：当事人自由度不同、程序严格性不同、内容合法性要求不同、法律效力不同（是否具有强制执行力） ㈡诉讼法的价值： 程序（公正与效率）、实体（公正）→程序公正优先于实体公正 程序公正：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序安定 导论： 诉――当事人因民事（法律）争议向人民法院提出的请求 ㈠诉的分类（分类标准：根据诉讼请求的内容不同）： ①、确认之诉——当事人要求人民法院确认与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的请求； 分为：积极确认之诉，消极的确认之诉（注意：选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围） ②、给付之诉——当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求（履行一定的义务）；给付的内容：既可以是财产，也可以是行为，请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为可以是作为，如赔礼道歉；也可以是不作为，如停止侵害。 ③、变更之诉（形成之诉）——当事人请求人民法院变更或消灭与对方当事人某种民事法律关系的请求（对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。） 【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？【答案】A A．甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为的给付之诉） B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉） C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉） D．王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉） ㈡诉讼标的：（当事人发生争议的，要求人民法院解决的）争讼的民事法律关系（不要理解成诉讼标的物） ㈢诉讼法律关系：必须在诉讼活动中；一方当事人恒定的是（居中裁判的）法院（也就是说当事人之间、当事人和检察院之间、当事人和证人之间，都不是诉讼法律关系） ―――以上几个概念是我国老一辈民诉法学家的观点，在司法考试中这些陈旧的观点目前还必须适用。 注意：本案包括，本诉和参加之诉；本诉和反诉。 一、基本原则和基本制度： ㈠、基本原则： 调解原则——调解是贯穿于民事诉讼始终的；但调解不适用于执行程序，调解也不适用于非讼程序 处分原则——处分的内容既包括程序性的权利（诉讼权利），也包括实体性的权利（民事权利） 辩论原则——辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告和被告都有辩论权。 平等原则——当事人的诉讼权利平等，并不是指诉讼权利相同 同等原则——有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务——国民待遇原则。 对等原则——“歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。 ㈡、基本制度： 1、合议制度——合议庭是基本制度，独任庭是例外规定 ①★独任制：——在诉讼程序下，独任制是和简易程序一一对应的关系（排除非诉程序和执行程序）； （1）、基层人民法院（包括派出法庭） （2）、审理一审民事案件的时候 （3）、可以用简易程序和独任制 独任制这个人是什么人？——审判员（不能是人民陪审员） ②合议庭的组成： （1）、人民陪审员的地位——人民陪审员只能参加一审的审理（但不要求是基层） （2）、程序只能参加一次——发回重审和再审的案件须另行组成合议庭 2、回避——《民诉法》第45条： ①回避的范围 适用回避的：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 不适用回避的：A、证人（有两个特性：不可替代性和优先适用性）； B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、院长） ②回避的法定原因——《民诉法》第45条 （1）、是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女——直系三代旁系一代） （2）、与本案有利害关系（有利害关系的人有可能要作为案件的第三人