工程总承包合同示范文对本介绍.ppt

《工程总承包合同（示范文本）》简介与解读（3日“宣贯资料”编缩1日稿） 刘 玉 珂 前 言 为促进“工程总承包”健康发展，维护合同当事人的合法权益，住房和城乡建设部市场管理司于2005年10月组建了《工程总承包合同示范文本编写委员会》，下设《编写组》，并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会负责《工程总承包合同示范文本》（简称：文本）的编写工作。 在住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局领导下，多次组织了部分省市建设行业、工商行政管理的主管部门和部分具有工程总承包经验的业主、承包商提出建议意见，并于网上公示征求建议意见，经15次全面补充、修改和完善，2011年11月1日起颁布试行。 前 言 去年10月份住建部和国家工商总局，在北京召开了向各省市、自治区、兵团、部分国资委企业、部分全国性协会参加的《文本》“宣贯会”。本稿是在“宣贯会资料”基础上压缩编写的。 因文本凝集了具有国内外工程总承包项目（EPC/交钥匙项目）经验的专家、实践者、管理者的智慧，并依法结合国情、维护合同双方合法利益编写的。今委托本人介绍，深感责任之大，难度之大，不妥之处均由本人负责，与部、局、分会、编写组专家无关！请大家以《示范文本》条款内容为主，在应用时应结合不同建筑行业工程总承包项目的具体情况，进行细化、补充、修改、完善和另行约定。这也是《文本》作为非强制性的原因。时间关系，简短介绍如下。 第一部分 《文本》编制遵守的原则 一、《文本》编制遵守的原则 （一）遵守我国成文法的法律规定 依据合同法《一般规定》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故《文本》编写须遵守我国成文法规定。 适用于合同的法律，指中华人民共和国法律（建筑法、合同法等）、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。 避免以英美合同法原则，使一方通过合同将我国成文法规定的义务和权利随意转移给另一方！ 一、《文本》编制遵守的原则 （二）遵守适用法律的法律规定 随着改革开放、经济的蓬勃发展，国家将会对新出现的法律事项颁布新的成文法规定。为避免《文本》对新颁布的适用法律的缺失，《文本》纳入了须遵守“适用法律规定”的条款内容。如，在通用条款中约定，合同双方认为须明示的“适用法律”，应在专用条款约定。再如《文本》中规定，国家新颁布的强制性标准、规范，双方应遵守，并在专用条款中约定，等。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定 合同法规定很多，不一一例举。 1、合同法《一般规定》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。” 如《文本》对施工租地，是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；……” 案例法的FIDIC合同，由于崇尚“自由”约定原则，通过合同将租地风险转移给承包人。按我国法律规定，明显是将一方的意志强加给另一方。该约定不符合我国“依法成立的合同”的规定。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定（续） 2、合同法《一般规定》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 如《文本》的索赔时效。遵循公平原则，且按意思一致（或高于法律规定）做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出，过期免责。 案例法的FIDIC合同条件：承包人应在索赔事件发生后的28天内提出，过期免责。对发包人规定：发包人发现索赔事件后，尽快向承包人提出。显然，时限、时效的规定都是不平等的。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定（续） 3、合同法《一般规定》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。 因此《文本》“通用条款”部分的编写，必须依据法律的原则规定来编写，不能按一方不符合法律规定的意愿，写入通用条款。 案例法是自由约定原则（遵守：不违反国家利益、公众利益、非欺诈、非虚假的合同）。 一、《文本》编制遵守的原则 （三）遵守合同法的规定 3、（续） 就是说，尽管订立的条款似乎不符合法律规定，但高于法律规定，又合乎情理，且自愿订立的部分，将会得到法律支持。对此，在《文本》通用条款的编写中，除极个别情况，一般仍坚持法律规定的原则，故在某些条款中约定“除专用条款另有约定”。 如，超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用，按我国成文法规定由发包