建筑施工-工程造价-建设工程招标你投标过程中责任的法律性质分析.docVIP

双击此处修改或者删除页眉页脚信息 精品资源，临风文档。 HYPERLINK /afeiz \o 精品资源，临风文档。/afeiz /afeiz PAGE 1 - 建设工程招标投标过程中责任的法律性质分析 在我国建设工程领域,随着法律制度的不断完善,招标投标已变得非常普遍,招标投标中涉及赔偿责任的争议也在不断增加。对于这些责任的分析必须建立在对招标投标中行为法律性质分析的基础上。但是在招标投标过程中,关于招标人与投标人各自行为责任的法律性质,目前尚无定论。我们拟从招标、投标、中标三个阶段分别加以阐述。 一、招标过程中的责任性质 对于招标的法律责任目前尚缺乏学理分析。但招标投标中存在的问题是现实的:如果由于招标人自身原因致使招标工作失败,给投标人造成损失的,招标人是否应当赔偿损失?世界银行对此的回答是否定的。在世界银行编制的招标文件中规定:招标入保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标,取消招标和拒绝所有投标的权利,无须对受影响的投标者承担任何责任,也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。①我国有些同志则主张招标人应当对此承担赔偿责任。例如,水利部发布的《水利工程建设项目招标投标管理规定》第55条规定:由于招标人自身原因致使招标工作失败(包括未能如期签定合同),招标人应当按投标保证金双倍的金额赔偿投标人,同时退还投标保证金。 我们认为招标人无须为自己的招标行为承担赔偿责任。根据《合同法》第15条第1款规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标、公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 由此可知,招标行为属于要约邀请。根据合同法原理,发出要约邀请的一方一般不会承担法律责任。②对于招标而言,招标人无法保证投标入中标,招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标、公告开始至投标截止日期为止,这段期间属于要约邀请阶段,我们认为在此期间内,招标人在不违背诚信原则的前提下,可以对招标文件进行补充、修改,甚至撤销招标公告,即便是投标人已经为投标做了准备,招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失可以算做是投标人的商业风险。 在招标阶段,合同当然尚未成立,当事人不可能承担违约责任。但有些人认为招标人应承担缔约过失责任,这是招标人应当承担违约责任的理论根据。我们认为,缔约过失责任的承担有严格的法律规定,因为缔约过失责任是对合同自由的一种限制。《合同法》要求缔约过失只能发生在合同订立过程中,严格地讲,要约邀请并不是合同订立的过程,只有要约、承诺才是合同订立的过程。因此,缔约过失责任只能发生在要约、承诺阶段。即:只有在要约发出后,合同成立前,当事人才有承担缔约过失责任的可能。在要约生效前,双方只是一般人之间的信用,谈不上缔约双方之间的信用,因此,也就不存在缔约过失的问题。 在建设项目的招标投标中,要求招标人对招标行为承担赔偿责任存在两个障碍:第一,缺乏法律依据。实际上,《水利工程建设项目招标投标管理规定》是将投标保证金视为法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》,第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。显然,人民法院不允许对当事人没有使用定金一词的资金按照定金处理。而且,《水利工程建设项目招标投标管理规定》使要约邀请与要约似乎也不存在什么责任区别了。第二,在实践中无法操作。从合同的角度看,招标人自身原因致使招标工作失败范围非常宽泛,无法准确进行界定。例如,标底计算错误就应当导致招标失败(因为招标项目的标底只能有一个)。目前国际项目的招标投标,投标人经常会超过上百家,随着我国建筑业的不断规范,就同一项目竞标的投标人也会日益增多,若仅因为要约邀请人的过错就向所有的要约人双倍返还投标保证金,这一风险是招标人无法承受的。 二、投标行为的责任性质 投标人对自己的投标行为应承担何种责任?在建设工程领域中,对投标人投标行为的约束尚不规范,在具体投标过程中,为了获取中标,经常发生投标人高报施工方案和质量目标、低报工程价款与工期目标的现象,投标人待中标以后则不再按照投标文件组织施工,项目结束时,各项目标也均未达到,给招标人造成很大的经济损失。这些现象归根到底是因为投标行为的责任性质不够明确,因此,对投标行为的责任性质进行分析十分必要。 要约是希望和他人订立合同的意思表示。投标人针对招标人发出的招标公告所做出的投标行为则应视为要约。因为,投标人提交的投标文件具备以下两点条件:第一,内容具体确定。投标文件虽然不如合同内容具体,但却是对招标文件的实质性响应,并且其中对投标报价、施工组织方案、工程质量目标、工期目标