第七章 准据法的确定.docx

第七章 准据法的确定 第一节 准据法的概念和特点 一、 准据法的概念 准据法（applicable law，lex causae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、 准据法的特点 从准据法的上述概念可以看出，准据法具有如下特点：（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把系属和准据法混同起来的缘故。例如，在不动产的所有权，适用不动产所在地法律这条冲突规范中，适用于不动产所在地法律是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的不动产所在地与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法，即具体的实体法规范或法律文件。在根据冲突规范的连结点寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅是找到了应适用某一国家的实体法或某个统一的实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如中国法、美国法、联合国国际货物买卖合同公约等来确定当事人的权利和义务关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。因此，准据法只能是具体的法律规则（rules of law）。 第二节 准据法的选择方法 现代国际私法越来越重视探讨准据法的选择方法。冲突规范的目的是就不同的法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。这些方法因不同的法律适用理论而不同，因不同国家的司法实践而不同。常见的法律选择方法有： 1．依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，从此以后，根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用，一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，在处理涉外民事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律，是一个很有价值、很重要的方法。 2．依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说的方法论的束缚，开创了法律选择领域内的哥白尼革命。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响，直到现在，各国制定的冲突规范，也都是依这种方法制定的。 3．依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某涉外民事法律关系有最密切联系的地方和法律作为准据法。这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展。事实上，萨维尼提出的每一法律关系的本座并不是毫无根据的，它与某一法律关系常有着必然的联系，只不过萨维尼将这种联系固定为本座。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析，找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。 4．依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作法律选择的标准。 5．依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-selecting）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种管辖选择（jurisdiction-selecting），即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用