建设单位指定分包与直接分包.doc

建设单位指定分包与直接分包 随着经济的不断发展，建筑市场呈现出一片繁忙的景 象。而建筑工程的分包也成为建设单位不可避免的问题。 本文对建筑工程中涉及的指定分包和直接分包的概念、法 律依据及风险防范和管理做了简要陈述。 一、现状及概念 现状：根据原建设部的有关规定，建设单位不得直接 指定分包人，然而在实践中，由于施工单位在市场竞争中 处于劣势，总包被迫接收建设单位指定分包的现象屡见不 鲜，并常以合法的形式出现。建筑工程市场的“僧多粥少” 局面决定了施工企业之间的竞争日益残酷。建筑市场属于 甲方市场，存在着各种复杂的社会关系及人为背景，这些 社会因素导致了建设单位需要平衡各种利益。业主在签订 合同前占据了非常强势的地位，业主建项目发包给承包人 后，往往可以通过指定分包要求某个特定的分包人承担一 部分分包工作，甚至可以随意将指定分包作为总包承接项 目或支付工程款的前提条件。因指定分包的法律规定尚不 健全，业主往往可以通过指定分包即实现了指定特定分包 人的目的，又不必承担因指定分包而带来的法律责任。现 实工程领域中指定分包或者变相指定分包的现象也就大量 存在。 影响：引发的问题主要有与制定分包商的权责利约定 不明确，指定分包商与业主操作不规范等，这在对总包方 的管理权威造成影响的同时，也影响了工程合同的履行和 工程的进度质量。指定分包情形下，承包人对指定分包工 程承担主要责任，如发包人存在过错则承担过错责任，而 另行法宝情形下，发包人承担直接责任，承包人仅承担连 带责任。 二、法律根据与分析 概念：现阶段我国法律对指定分包尚没有明确定义。 通常是指发包人直接选定分包人，该分包人与总承包签订 合同，或与发包人签订三方合同。一般总承包人没有分包 人选择权或选择权较弱。 法律规定：国际上是允许指定分包的，根据FI DIC合 同红皮书，发包人选定指定分包人，由总承包人与分包人 签订分包合同，总承包人对分包人进行协调和管理，总承 包人支付分包人工程款。目前，我国法律法规并未对指定 分包人的概念进行明确界定，法律法规内容的模糊性更让 实践不具有稳定性和可操作性。原建设部颁布的第124号 令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第 七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任 何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”，就 行政管理而言，一直没有规定对发包人指定分包相关的具 体行政处罚措施，使可行性大大降低。XX年七部委30号令 《工程建设项目施工招投标办法》第66条规定：“招标人 不得直接指定分包人。”从更为广泛的范围中界定我国不允 许采用指定分包。上述两个部委令是目前行政管理对指定 分包人的规定，属于部委文件，效力低于法律法规，因此, 法院并不以原建设部禁止分包条文而认定指定分包无效。 在司法实践方面，XX年12月最高人民法院发布的《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12 条规定“因发包人直接指定的分包工程，造成建设工程质 量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的， 也应当承担相应的过错责任。”这一条文仅明确了因业主在 指定分包过程中造成工程质量缺陷时承担过错责任，并没 有对指定分包造成的工期延误是否由发包人承担作出规 定。 指定分包种类及形式： ?发包人直接分包：发包人选定分包人后，直接与其 签订单项工程分包合同，该分包人直接对发包人负责，工 程款的支付由发包人直接支付给该分包人。这种形式并不 是严格意义上的指定分包，实际上已经构成了肢解发包。 如某住宅工程，甲方将建筑工程中的基坑支护工程、土石 方工程、防水工程、门窗工程、外墙保温工程分包等总承 包合同内约定由总承包施工的分部分项工程分包出去，这 样就使总包的施工范围大大缩小。实践中，指定分包人从 自身利益角度考虑，更愿意与发包人直接签订合同，以便 从发包人手中直接获取工程款。 发包人直接支付：发包人不与指定分包人签订合同, 却将工程款直接支付给指定分包人。发包人对分包工程款 的支付都有绝对的支配权。 指定分包的法律后果： 1.指定分包合同有效，甲方指定分包难以遏制：两部 委令虽然都禁止指定分包，但却不会导致分包合同的无效。 因为根据《中华人民共和国合同法》规定，只有违反法 律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同。这样就 在法律层面上仍留给指定分包的生存空间。 ?三方责任划分不明确：XX年12月最高人民法院发 布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第12条规定“因发包人直接指定的分包工程，造 成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包 人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”这一条文仅 明确了因业主在指定分包过程中造成工程质量缺陷时承担 过错责任，并没有对指定分包造成的工期延误是否由发包 人承担作出规定。在