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不能用行为共同诉解释我国刑法中的共同犯罪 　　我国《刑法》第25条第1款规定: “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,我国传统的刑法理论认为,成立共同犯罪必须具备三个条件: 第一,实施共同犯罪的主体,必须有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位; 第二,在客观上必须有共同的犯罪行为,即各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,在发生犯罪结果的情况下,每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存在因果关系;第三, 在主观上必须有共同的犯罪故意,即各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生。由此不难看出,按传统的通说,我国刑法规定的共同犯罪之“共同”,就是指“犯罪的共同”。对此,过去很长时期并无异议。但是,近些年来,我国一些中青年学者受德、日刑法学的影响,认为我国刑法有关共同犯罪的规定,也是采取区分正犯与共犯的立法体制(区分制),因而要用区分制的观念来解释我国的共同犯罪或共犯之“共同”,其中一种有影响的主张是用德、日的行为共同说来取代我国传统的犯罪共同说。笔者不赞成此种主张,特撰本文提出质疑。 　　一、行为共同说的解释路径行不通追根溯源, 行为共同说( 或事实共同说) 是刑法学中近代学派的主张,认为共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪。以主观主义为基础的行为共同说,把犯罪看成是行为人社会危险性的征表,主张“行为的共同”可以是脱离了构成要件的自然性行为本身的共同。但是,随着近代学派的衰退,这种基于主观主义立场的行为共同说如今已失去支持者。现在的行为共同说是以客观主义为基础的行为共同说,将共犯成立必备的共同之“行为”,理解为该当构成要件之行为(实行行为),认为共犯并非因借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚,而是由于为实现自己之犯罪而利用他人的行为,并且相互都是将他人的行为视为自己行为之延长而纳入自己的行为范畴,也正因为如此,才要将所发生的全部结果归责于各个行为人。按行为共同说,各共犯人所成立的罪名不要求同一,故意内容也不要求相同,甚至一方构成犯罪另一方不成立犯罪、一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失, 都有可能成立共犯或共同犯罪。 　　但是,按照上述我国的通说对《刑法》第25条第1款的解释,如果是二人共同参与犯罪,二人都必须成立犯罪,才有可能是共同犯罪;同时,参与者不仅要有共同的行为,而且还要有共同的故意,故意内容不同者不能构成共同犯罪,一方出于故意另一方基于过失、双方均出于过失更不可能成立共同犯罪,如此等等,明显与行为共同说不相容。正因为如此, 我国有部分持行为共同说的论者,不得不对《刑法》第25条第1款之规定做变通的解释,认为“《刑法》第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内,而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个‘去’字,就应当说‘共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪’,而不是说‘共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪’。”应当肯定,这种解释为行为共同说排除了一个法律障碍,至少可以将出于不同故意共同实施行为(如a出于杀意b基于伤意而约定同时枪击x)的情形,纳入共同犯罪之中。但是,这种在法条之中增加字词的解释方法,是违反罪刑法定主义的。因为成文刑法是用字词来表达意思并告知于民的,只有严格按刑法的字词本意来理解,国民对自己的行为是否违反刑法才具有预测可能性,法官才不能做出违反刑法的裁判,罪刑法定才可能落到实处。也正因为如此,法国《刑法》第111 -4 条明文规定:“刑法应严格解释之。”可见,按字词本意严格解释刑法,是罪刑法定主义的基本要求。据此来解析我国《刑法》第25条第1款中的“共同故意犯罪”,不难看出“共同”是定语、是用来限定“故意犯罪”的,只有基于共同的故意去犯罪,才能称之为“共同故意犯罪”。这就意味着共同犯罪的故意内容必须一致,上述a出于杀意b基于伤意而约定同时枪击x的情形,就不在共同故意犯罪之列。 　　为了更彻底地排除法律障碍,以便能更好地贯彻自己的主张,持行为共同说的论者又进一步提出,我国《刑法》第25条第1款是关于共同正犯的规定。由于按行为共同说,“共同正犯的成立不需要故意的共同,也不要求罪名相同”。只要参与者在主观上有“共同实行的意思”、客观上有“共同的实行行为”即可。既然上述条款是关于共同正犯的规定,那么,“‘二人以上共同故意犯罪’中的‘共同故意’,就是指‘共同实行的意思’,而过失犯、意外事件的行为人都可能有实施实行行为的意思,因而故意犯与过失犯之间、过失犯之间、有罪过的行为人与没有罪过的意外事件行为人之间, 均可能存在‘共同实行的意思’和实施‘共同的实行行为’,进而均可能在违法性意义上成立共同犯罪”。又由于《刑法》第25条第1款只是关于共同正犯的规定,对教唆犯和帮助犯当然