论司法实践中约定违约金过高的调整.docVIP

. ... 论司法实践中约定违约金过高的调整 作者：杨超 单位：国浩律师（天津）事务所 本文发表于《天津律师》杂志 2011年第5期 【内容摘要】违约金调整制度因赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而相关的理论研究也不够充分。 靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期。尽管司法实践中对约定违约金进行调整仍存在亟待解决的问题，但是通过司法部门的不断努力，法官的自由裁量权被不断合理控制，对约定违约金进行调整的标准也不断统一。本文通过对具体法律规定的研究，结合承办过的相关案件，对司法实践中对约定违约金过高进行调整 靳学军、李颖：《违约金调整的司法难题及解决》，载《人民司法》2008年第19期。 【关键词】 合同法；司法实践；违约金过高；自由裁量权；立法建议 我国合同法第114条对违约金做了专门规定，但是由于理论认识的分歧和法条规定过于原则，在实践中针对个案如何适用，做法各异，显然不利于司法标准统一。 陈怀峰、密启娜：《违约金功能的司法适用》，载《山东审判》2006年第4期 陈怀峰、密启娜：《违约金功能的司法适用》，载《山东审判》2006年第4期。 一、违约金的性质 无论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。 韩世远：《违约金的理论问题—— 韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。 （一）法学理论中违约金的性质 1、违约金为赔偿性。持这种观点的人认为，违约金实质上是一种预先约定的赔偿金。其作用主要在于赔偿因违约造成对方的损失。理由是：第一，违约金的支付须以损害事实的客观存在为前提，有损失才应支付违约金；第二，违约方按照法律规定或当事人约定如数支付违约金后，不再赔偿对方的损失；第三，违约责任既然是一种赔偿性民事责任，那么，作为民事责任方式之一的违约金，当然具有赔偿性。 2、违约金兼有惩罚和赔偿双重属性。理由是：无论违约是否给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失时，违约金即兼有惩罚和赔偿双重性质。 3、违约金为惩罚性。持这种观点者认为，违约金的支付并不以损害事实的客观存在为条件。当事人违反合同时，无论是否造成了对方的损失，均须依法支付违约金。如果违约给对方造成了损失，除依法请求赔偿外，还应支付违约金。 魏洪江：《论违约金的性质》，载《法学论坛》1996年第4期。 （二）司法实践中违约金的性质 从司法实践来看，“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。 王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》，载《法律适用》2009年第9期。 司法实践中，最高人民法院在其审理的青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案件中，也表明了上述观点。最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书中明确表明：“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。由此可以看出，我国司法实践中，已经明确了违约金“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说。 二、约定违约金过高的认定标准 （一）法律、司法解释的具体规定 《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。” 该条款是司法实践中对约定违约金过高进行调整的重要司法依据。然而，对于何谓“过分高于”这一用语，始终存在不同的理解甚至大相径庭的判决。 2009年5月13日，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》正式施行，该司法解释第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” （二）司法实践中存在的问题及解决方式 上述法律及司法解释共同构成了合同法律制度中的违约金变更规则。但值得注意的是，该违约金变更规则预设了损失存在且可以计算的适用条件。虽然司法实践中大多数违约纠纷具备了违约金变更规则所要求的适用前提，但不能否认这只是众多损失形态中的一种情况，因为违约行为不一定产生损失，即使存在损失也不一定能够计算，不同的损失情况对违约金表更规则的适用范围具有较大影响，人民法院或仲裁机构并非在任何情况下都可以依据《合同法》第114条第2款进行违约金变更。 邹双卫：《论不同损失状态下的违约金变更》，