论我国民事诉讼法修订的基本原理下.doc

. ... 论我国民事诉讼法修订的基本原理下 　　三、基本原理之三:程序选择权保护原理 　　尽管民事诉讼法的各种程序都是法律明文规定的,然而,这并不意味着民事诉讼中的程序是钢性的、僵硬的,不具有任何的弹性和灵活性。相反,基于保障当事人的人格尊严的需要,根据程序主体性原理,应当承认当事人双方在一定范围内有合意选择程序或者单方选择程序的权利。这是因为,当事人是程序的主体,当事人在诉讼过程中有一定的意志自由并享有处分权,根据对系争的实体利益和系争外利益的分析取舍,当事人在一定范围内有权选择适用审理的程序、审理的方式甚至审理的法院和审理的组织。当事人既可以使用诉讼成本比较高的程序,也可以选择使用诉讼成本比较低的程序;既可以使用公开性较高的程序,也可以选择使用保密性较高的程序;既可以使用程序保障比较高的程序,也可以选择使用程序保障比较低的程序。尊重当事人的程序主体地位和尊重当事人的处分权,就应当承认和尊重当事人的程序选择权。 　　在民事诉讼中,当事人程序选择权的内容是比较丰富的,它应当包括以下一些内容: (1) 合意选择纠纷解决方式的权利。在诉讼开始之时或者在诉讼的进行过程中,当事人有权选择或者有权协商选择判决以外的纠纷解决机制,如当事人可以选择诉前调解解决纠纷,也可以选择诉讼调解解决纠纷,还可以进行和解,等等。(2) 合意选择管辖法院的权利。在纠纷发生之前或者纠纷发生以后,当事人双方有权通过协议选择管辖法院,如当事人双方可以选择合同签订地法院、合同标的物所在的法院进行诉讼,当然这种合意选择管辖法院不得违反专属管辖和级别管辖的规定。(3) 合意选择诉讼程序的权利。在民事诉讼中,审理程序具有多元性,不同程序的价值取向是不一样的,有的追求慎重而正确的裁判,有的追求简易而迅速的审判,当事人双方基于一定的价值判断和价值取舍,有时会放弃那种慎重、复杂的审判程序,而选择简易而迅速的审判程序。当事人享有这种合意选择诉讼程序的权利,如本来适用普通程序的案件,当事人双方在一定条件下可以合意选择简易程序审理案件。(4) 合意选择审理方式的权利。审理的方式是多元的,有公开审理,又有不公开审理;有开庭审理,又有不开庭审理,这些不同的审理方式,当事人双方在一定条件下有选择适用的权利。如本来的开庭审理的,当事人双方要求不开庭审理;本来是公开审理的,当事人双方可以要求不公开审理。(5) 合意选择审理组织的权利。这里包括合意选择法官的权利,合意选择法官是相对于法定法官原则而言的“, 法定法官”是指在某一纠纷诉诸法院后,法院按照预先确定的案件分配的一般规则将案件分配给主管法官,法院不得专门任命某一法官来审理。“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审,即使他认为(可能是正确的) ,该法官比其他法官更适合审理这一案件。”合意选择法官是指在一定的诉讼程序类型中,当事人双方有合意选择法官审理案件的权利。(6) 对于申请支付令事件,当事人可以选择督促程序,也可以选择通常的诉讼程序。 　　在我国现行的民事诉讼的立法上,当事人的程序选择权保障尚存在一些问题,有必要根据程序选择权保护原理进一步完善我国的立法,以赋予当事人更多的程序选择权。 　　第一,完善非涉外的民事诉讼协议管辖制度适用范围。一是要扩大协议管辖适用的范围,协议管辖不仅适用于目前立法规定的合同纠纷案件,还应当适用于其他财产权益纠纷案件;二是扩大管辖法院的选择范围,凡是与争议有实际联系的法院当事人双方都可以合意选择;三是承认默示的协议管辖,也即在起诉之前,当事人双方没有达成管辖协议的,在原告向无法定管辖权的法院起诉后,被告不提出异议并应诉答辩的,则视为当事人之间有管辖协议,承认该人民法院有管辖权。 　　第二,规定诉前调解程序,供当事人选择使用。现行的法院调解是指诉讼程序开始后的调解,不存在诉前调解制度,这使得当事人的程序选择权得不到充分的保障。诉讼并不是最圆满的纠纷解决方式,纠纷通过诉讼解决有其固有的缺陷,它容易造成当事人的对抗与紧张,解决纠纷的成本高、速度慢,而调解往往能够克服这些缺陷,从当事人的角度观察,调解较诉讼便宜,能够较快地解决纠纷,而且能够使当事人双方在日后保持联系与合作。在纠纷发生以后,当事人不希望在法院外调解,也不希望立即进行诉讼,而希望诉讼程序开始之前在法院的主持下调解,也就是说,当事人诉诸法院,就是要求法院在诉前进行调解,即选择使用诉前调解程序。因此,基于程序选择权保护等因素的考虑,我国应当设立具有与现行的法院调解一样法律效力诉前调解程序,以供当事人双方选择使用。 　　第三,赋予当事人合意选择审理程序的权利。对于本来适用普通程序审理的案件,法律应当赋予当事人双方有选择适用简易程序审理的权利;随着小额诉讼程序的设立,对于本来适用简易程序审理的案件,应当允许当事人选择适用小额诉讼程