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被特许人任意解除权探究北京市奕明律师事务所一一陈巴特 《商业特许经营管理条例》自颁布以来，其诸多具有明显倾向性 或违反上位法的条款一直是业界争议的焦点，其中第十二条的合理 性、正当性和效率性均遭到理论界和实务界的质疑。该条规定：特许 人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同 订立后一定期限内，可以单方解除合同。被特许人这种单方解除合同 的权利被称为“任意解除权”或“随时终止权”。从立法者的意图来 看，条例之所以赋予被特许人这种权利，是欲免除被特许人因解除合 同而要承担的责任，从而达到降低投资人风险的目的。从某种意义上 说，条例这么规定有其一定的合理性。但是，从另一个角度，该规定 加巨了特许人的风险，同时大大不利于交易的可靠性和稳定性，对经 济秩序造成较大打击。 一、被特许人任意解除权的概念和特点 被特许人的任意解除权，是指在特许经营合同中，仅由被特许人 依法享有的、在约定期限内根据自己的意愿对生效合同作出单方解除 的权利。其主要有以下几个特点： （一）存在于商业特许经营合同 特许经营合同的显著特征，就是无形资产的输出。在合同签订之 前，由于双方信息不对称，加之其他因素，被特许人签订合同可能不 能反映其真实意图。基于这种考虑，同时参照国外立法经验，立法者 有意设立一个“冷静期”，赋予被特许人在签订合同后一定期限内“冷 静”思考，然后对是否毁约作出抉择。这种“冷静期”，无论是在合 同法规定的有名合同，还是其他无名合同，均是绝无仅有的。 （二） 权利行使具有任意性 不管合同的期限多长，是否开始履行，也不管是否有一定理由， 被特许人均得以在约定期限内解除合同，“任其为所欲为”。不过，需 要注意的是，解除合同的理由尽管不影响任意解除权的行使，但会影 响到合同解除后的责任承担。 （三） 只能由合同一方享有 这种解除权只能由被特许人一方享有，作为合同另一方的特许 人，只有对期限进行约定的权利和义务，但任何时候都不能行使这种 解除权。这种由单方享有任意解除权的规定，在整个合同法中也是为 数不多的。 （四） 是一种需约定的法定解除权 根据《合同法》，合同的解除包括协商解除，约定解除和法定解 除三种。约定解除是合同当事人事先约定解除合同的条件，当条件成 就时，一方享有解除合同的权利。法定解除是在《合同法》第九十四 条列出的情形出现时，当事人依法享有的解除合同的权利。但是，被 特许人的这种任意解除权，从条文分析，既非完全法定，又非完全约 定。条文中“应当”二字意味着，这是条例对特许经营合同的强制性 规定，当事人必须在合同中约定特许人的这种权利，只是在行使期限 上留有余地。既然如此，被特许人的这种权利则主要是法定的，其行 使期限又需经当事人约定。这种立法模式恐怕在国内立法史上独一无 （五） 只能在约定期限内行使 立法者设立该项权利的行使期限，也算是对被特许人的这种权利 的一种限制。很显然，任意解除权不能由被特许人完全任意行使。否 则就完全否定了合同法的公平原则，对整个特许经营行业也是毁灭性 打击。当然，对被特许人而言，“权利不用，过期作废”。 （六） 这种权利是一种形成权 被特许人一旦在期限内行使了任意解除权，双方的特许经营合同 关系即告解除。因此，在实务中，如果被特许人作为原告提起诉讼， 就无需将“请求解除合同”列入诉讼请求，更没有必要向人民法院请 求确认合同解除的效力。人民法院也没有必要对被特许人是否享有任 意解除权而进行实质性审查，仅审查被特许人是否依法行使了任意解 除权即可。也就是说，被特许人只需证明解除合同的通知已送达特许 人。在被特许人行使任意解除权的场合，特许人仅可就合同解除后的 处理情况与被特许人进行协商，协商不成可根据纠纷解决方式的约定 或法律规定，请求人民法院或仲裁机构裁决合同解除的效力及法律责 任的承担。 二、特许经营合同的识别及其对任意解除权的影响 在目前的法制环境下，不少特许人意识到，其从事特许经营活动 带来巨大效益的同时，也面临着巨大的风险。如何规避或降低这种风 险？有的特许人提出了“去特许化”的概念，即保留特许人的资格（备 案），以特许的形式招商，但设计一种不是特许经营合同却类似特许 经营合同的合同，那么合同中就没有必要约定任意解除权了，也没有 必要进行信息披露。如此，什么“供货合同”、“供销合同”、“代理合 同”、“合作合同”应运而生，在内容上可不约定典型的特许费用，很 容易让人误认为是一般买卖合同或者其他合同。实务中，有人民法院 在立案时将这些合同立为一般买卖合同纠纷或其他类型的合同纠纷， 但在进行实体审查时却发现具备特许经营合同的特征，于是就按照特 许经营合同纠纷审理。这种“去特许化”的做法，虽然暂时能给人一 种假象，但终究躲不开法官的火眼金睛。如此，“去特许化”不仅不 能有效规避法律，反而