行政法概要与刑事诉讼法概要-高上高普考.PDFVIP

101高點‧高上移民特考 全套詳解 《行政法概要與刑事訴訟法概要》 第一題：考點在於行政處分之要件，所涉及之條文為行政程序法第 92 條。 第二題：考點在於法規命令與行政規則之區別，所涉及之條文為行政程序法第 150 條、第 159 條。 試題評析 第三題：可說幾近於送分程度的命題，傳聞法則一直是老師上課所強調的絕對重點，而且本題基本 上，只要將熟悉法條，即可獲得不錯分數，若能再進一步加以闡釋，必可獲致高分。 第一題：徐政大，高普考行政法講義第四回，P3。 高分閱讀 第二題：徐政大，高普考行政法講義第五回，P.22~24。 第三題：錢律師，刑事訴訟法講義，第三回，P.46~65。 甲、申論題部分：(50分) 一、「行政處分」之構成要件為何？按入出國及移民法第38條第1項規定有「外國人受驅逐出國處分， 非予收容，顯難強制驅逐出國者，入出國及移民署得暫予收容」，若該署依此規定對外國人為「收 容」之決定，其法律性質是否為「行政處分」？請分別依其構成要件說明之。（13分） 【擬答】 (一)行政處分之要件： 行政程序法第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公 權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」準此以解，行政處分所必須具備之要素計有：行為、 行政機關、公權力、單方性、個別性與法效性，茲分述如下： 1.行為： 行政處分要素中之「行為」，乃指行政處分係行政機關在公法上之意思表示。行政程序法第 92 條第 1 項所 規定之「決定或其他公權力措施」，即指出行政處分係以意思表示為要素之行政行為。 2.行政機關： 按所謂：「行政機關」，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨 法定地位之組織（參行政程序法第 2 條第 2 項）。此係就功能上之觀點而定義行政機關，而與組織上之觀點 無涉。申言之，凡組織上具有獨立性，並受託付而執行行政任務之機關，均為行政機關。至於該機關於組 織上是否隸屬行政系統，則在所不問。 3.公權力： 又所謂：「公權力」，係指行政處分乃行政機關依據行政法所做成之規制措施。此乃有別於行政機關所為之 私法上行為與憲法上行為。 4.單方性： 行政處分之「單方性」要素，係指行政處分為行政機關之單方規制措施。換言之，行政處分係行政機關以 設定、變更、廢棄或確認行政法上之權利或義務為目的，所為之單方面具有法律拘束力之意思表示。單方 性之要素即構成行政處分與行政契約之關鍵區別。 5.個別性： 行政處分係規制個別事件。申言之，行政處分係對於特定人或可得特定之人所為之一次性規定。而行政處 分與行政命令之區別，則係取決於個別性要素。 6.法效性： 行政處分要素中之「法效性」，乃指行政處分係直接對外發生法律效果而言。亦即：行政機關之規制措施 必須超出行政內部，而對外界之人民或組織體直接產生行政法上權利或義務之設定、變更、廢棄或確認之 效力。 (二)收容之法律性質： 入出國及移民署具有單獨之法定地位，故屬行政機關；它所為之收容決定，因係單方面依據入出國及移民法 而對特定之外國人，作成之具有一次性規範效力之限制人身自由之決定，故法律性質係屬行政處分。 【版權所有，重製必究！】 — 1 — 高上高普特考 .tw/goldensun 台北市開封街一段 2號 8樓 02 【板橋】(02淡水】(02 【三峽】(02 【林口】(03)3275388 【羅東】(03)9540923 【中壢】(03)4256899 【台中】(04【逢甲】(04 【東海】(04 【中技】(04 【彰化】(04)7289398 【台南】(06)2235868 【高雄】(07)2358996