行政法概要与刑事诉讼法概要-高上高普考.PDFVIP

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行政法概要与刑事诉讼法概要-高上高普考.PDF

101高點‧高上移民特考 全套詳解 《行政法概要與刑事訴訟法概要》 第一題:考點在於行政處分之要件,所涉及之條文為行政程序法第 92 條。 第二題:考點在於法規命令與行政規則之區別,所涉及之條文為行政程序法第 150 條、第 159 條。 試題評析 第三題:可說幾近於送分程度的命題,傳聞法則一直是老師上課所強調的絕對重點,而且本題基本 上,只要將熟悉法條,即可獲得不錯分數,若能再進一步加以闡釋,必可獲致高分。 第一題:徐政大,高普考行政法講義第四回,P3。 高分閱讀 第二題:徐政大,高普考行政法講義第五回,P.22~24。 第三題:錢律師,刑事訴訟法講義,第三回,P.46~65。 甲、申論題部分:(50分) 一、「行政處分」之構成要件為何?按入出國及移民法第38條第1項規定有「外國人受驅逐出國處分, 非予收容,顯難強制驅逐出國者,入出國及移民署得暫予收容」,若該署依此規定對外國人為「收 容」之決定,其法律性質是否為「行政處分」?請分別依其構成要件說明之。(13分) 【擬答】 (一)行政處分之要件: 行政程序法第 92 條第 1 項規定:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公 權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」準此以解,行政處分所必須具備之要素計有:行為、 行政機關、公權力、單方性、個別性與法效性,茲分述如下: 1.行為: 行政處分要素中之「行為」,乃指行政處分係行政機關在公法上之意思表示。行政程序法第 92 條第 1 項所 規定之「決定或其他公權力措施」,即指出行政處分係以意思表示為要素之行政行為。 2.行政機關: 按所謂:「行政機關」,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單獨 法定地位之組織(參行政程序法第 2 條第 2 項)。此係就功能上之觀點而定義行政機關,而與組織上之觀點 無涉。申言之,凡組織上具有獨立性,並受託付而執行行政任務之機關,均為行政機關。至於該機關於組 織上是否隸屬行政系統,則在所不問。 3.公權力: 又所謂:「公權力」,係指行政處分乃行政機關依據行政法所做成之規制措施。此乃有別於行政機關所為之 私法上行為與憲法上行為。 4.單方性: 行政處分之「單方性」要素,係指行政處分為行政機關之單方規制措施。換言之,行政處分係行政機關以 設定、變更、廢棄或確認行政法上之權利或義務為目的,所為之單方面具有法律拘束力之意思表示。單方 性之要素即構成行政處分與行政契約之關鍵區別。 5.個別性: 行政處分係規制個別事件。申言之,行政處分係對於特定人或可得特定之人所為之一次性規定。而行政處 分與行政命令之區別,則係取決於個別性要素。 6.法效性: 行政處分要素中之「法效性」,乃指行政處分係直接對外發生法律效果而言。亦即:行政機關之規制措施 必須超出行政內部,而對外界之人民或組織體直接產生行政法上權利或義務之設定、變更、廢棄或確認之 效力。 (二)收容之法律性質: 入出國及移民署具有單獨之法定地位,故屬行政機關;它所為之收容決定,因係單方面依據入出國及移民法 而對特定之外國人,作成之具有一次性規範效力之限制人身自由之決定,故法律性質係屬行政處分。 【版權所有,重製必究!】 — 1 — 高上高普特考 .tw/goldensun 台北市開封街一段 2號 8樓 02 【板橋】(02淡水】(02 【三峽】(02 【林口】(03)3275388 【羅東】(03)9540923 【中壢】(03)4256899 【台中】(04【逢甲】(04 【東海】(04 【中技】(04 【彰化】(04)7289398 【台南】(06)2235868 【高雄】(07)2358996

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