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行政法概要与刑事诉讼法概要-高上高普考.PDF
101高點‧高上移民特考 全套詳解
《行政法概要與刑事訴訟法概要》
第一題:考點在於行政處分之要件,所涉及之條文為行政程序法第 92 條。
第二題:考點在於法規命令與行政規則之區別,所涉及之條文為行政程序法第 150 條、第 159 條。
試題評析
第三題:可說幾近於送分程度的命題,傳聞法則一直是老師上課所強調的絕對重點,而且本題基本
上,只要將熟悉法條,即可獲得不錯分數,若能再進一步加以闡釋,必可獲致高分。
第一題:徐政大,高普考行政法講義第四回,P3。
高分閱讀 第二題:徐政大,高普考行政法講義第五回,P.22~24。
第三題:錢律師,刑事訴訟法講義,第三回,P.46~65。
甲、申論題部分:(50分)
一、「行政處分」之構成要件為何?按入出國及移民法第38條第1項規定有「外國人受驅逐出國處分,
非予收容,顯難強制驅逐出國者,入出國及移民署得暫予收容」,若該署依此規定對外國人為「收
容」之決定,其法律性質是否為「行政處分」?請分別依其構成要件說明之。(13分)
【擬答】
(一)行政處分之要件:
行政程序法第 92 條第 1 項規定:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公
權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」準此以解,行政處分所必須具備之要素計有:行為、
行政機關、公權力、單方性、個別性與法效性,茲分述如下:
1.行為:
行政處分要素中之「行為」,乃指行政處分係行政機關在公法上之意思表示。行政程序法第 92 條第 1 項所
規定之「決定或其他公權力措施」,即指出行政處分係以意思表示為要素之行政行為。
2.行政機關:
按所謂:「行政機關」,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單獨
法定地位之組織(參行政程序法第 2 條第 2 項)。此係就功能上之觀點而定義行政機關,而與組織上之觀點
無涉。申言之,凡組織上具有獨立性,並受託付而執行行政任務之機關,均為行政機關。至於該機關於組
織上是否隸屬行政系統,則在所不問。
3.公權力:
又所謂:「公權力」,係指行政處分乃行政機關依據行政法所做成之規制措施。此乃有別於行政機關所為之
私法上行為與憲法上行為。
4.單方性:
行政處分之「單方性」要素,係指行政處分為行政機關之單方規制措施。換言之,行政處分係行政機關以
設定、變更、廢棄或確認行政法上之權利或義務為目的,所為之單方面具有法律拘束力之意思表示。單方
性之要素即構成行政處分與行政契約之關鍵區別。
5.個別性:
行政處分係規制個別事件。申言之,行政處分係對於特定人或可得特定之人所為之一次性規定。而行政處
分與行政命令之區別,則係取決於個別性要素。
6.法效性:
行政處分要素中之「法效性」,乃指行政處分係直接對外發生法律效果而言。亦即:行政機關之規制措施
必須超出行政內部,而對外界之人民或組織體直接產生行政法上權利或義務之設定、變更、廢棄或確認之
效力。
(二)收容之法律性質:
入出國及移民署具有單獨之法定地位,故屬行政機關;它所為之收容決定,因係單方面依據入出國及移民法
而對特定之外國人,作成之具有一次性規範效力之限制人身自由之決定,故法律性質係屬行政處分。
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