电子证据的保全和认证.doc

二、电子证据的保全和认证 1.电子证据的保全 1.1电子证据保全主要内容 民事诉讼法第七十四条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”在网络环境下维护权利人的利益、规范网络环境秩序，除当事人申请外法院也可以适当地主动采取保全措施。电子证据的保全主要有两个方面的内容，一是当事人通过公证机关对于讼争的电子证据采取的保全；另外是当事人申请法院对于讼争的电子证据采取的保全。为了简化起见前者称为公证保全，后者称为诉讼保全，诉讼保全具体又包括诉前证据保全和诉讼中的证据保全。我们首先分析诉前证据保全问题。 1.2电子证据保全的条件 申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者难以取得，且因为客观原因不能收集的具体说明。第11条规定法院对保全申请应审查：被申请人正在实施或者即将实施侵权行为；不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失；担保情况；采取保全措施是否损害社会公共利益。 1.3应该注意的问题 （1）技术问题 法院在进行电子证据保全时，掌握一定的方法并遵循一定的工作程序会使电子证据的保全工作更加顺利，特别是涉及计算机内容的电子证据保全时应聘请专门的计算机和相关领域的专家予以协助。因为：第一，保全过程中不可避免要碰到各种各样的软件、硬件，而专业人士拥有处理这些软件和硬件的设备和经验。用来创建、储存操作数据和交流数据的硬件和软件可谓日新月异，专业技术人员能帮助法院在浩如烟海的硬件和软件中找到需要的证据。第二，专业技术人员能帮助法院整理新的发现，并最大限度地获取有用的相关资料。第三，专业技术人员能用他们的工具和技术在法院获取的资料中搜索与案件有关的证据。第四，专业技术人员应该能进行司法分析并且帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。最后，专业技术人员能帮助保护监视链并证实资料的真实性。 （2）公证保全问题 在涉及网络电子证据的纠纷案件中，愈来愈多的当事人采取申请国家公证机关公证保全的方式取得证据，这对于法院来说是一件好事，既减轻了法院诉讼保全的工作量，同时也充分发挥了国家公证机关的行政执法力量。诉讼保全与公证保全是并行的两种证据保全形式，一般没有必要区分效力强弱问题，均通过当事人质证后确定其证明力。人民法院在确定公证文书的证明力时应当审查：首先，公证人员进行公证活动时是否依照《公证程序规则》的规定，依法出具公证文书。其次，审查另外一方当事人是否有相反的证据推翻该公证书的内容。第三，审查该公证书公证的内容是否足以支持委托公证一方当事人的诉讼请求。 2.电子证据的认证 2.1认证 我国民事诉讼法中没有将电子证据作为独立的证据种类，而是根据电子证据的某些特征，在法律和司法解释中给出比较模糊的规定，主要是视听资料和书证。而我国合同法第十一条中把电子证据作为书面证据。证据类别上定位的模糊，直接后果是法官审查和判断证据上认证规则的不统一。因为不同种类的证据在取证程序和认证标准上是不同的，比较典型的就是民诉法规定的，视听资料必须在辨明真伪后，结合案件其他证据，才能审查确定是否能作为认定事实的证据；而书证则没有这样的要求。 认证的方法主要有：（1）由适格证人证明为真实的证据。参与电子证据生成与运作的技术人员，或者具备专业技能与经验、可以查证电子证据是否属实的专业技术人员，可以作为适格的证人证明电子证据真实。（2）经适格专家鉴定认为电子证据未遭修改。具备识别电子数据是否被修改技能的训练有素的专家，可以接受法院委托进行鉴定，并出具鉴定意见证明电子证据是否真实。（3）根据经验法则，如果电子记录的产生、存储、处理、发送、接收等环节上具有较高的可靠性与完整性，可以推定电子证据的真实性。前两种情形下，费用可能极为昂贵；第三种应当是应用最广的方法。当然，前提是法官等群体要经过定期常态化的专业培训，甚至可以考虑采用考试发证的措施。 2.2结合具体案例说明认证问题 2003年7月19日，甲工具制造有限公司（以下简称甲公司）与乙电子商务有限公司（以下简称乙公司）签订电子商务服务合同1 份，约定：乙公司为甲公司安装其拥有自主版权的IteMS20001.0版国际贸易电子商务系统软件1套，在安装后1年之内最少为甲公司提供5个有效国际商务渠道。乙公司对甲公司利用其软件与商情获得的成交业务，按不同情形收取费用，最高不超过50万元。如果在1年之内，乙公司未能完成提供有效国际商务渠道的义务，则无条件退还甲公司首期付款5万元并支付违约金。合同签订后，乙公司在甲公司处安装了软件平台，并代甲公司操作该系统。2004年10月，甲公司以乙公司违约，未能提供有效国际商务渠道为由起