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论期待可能性 在我国刑法理论中的地位 黄罗平 一 　期待可能性理论概述 期待可能性 , 作为适法行为的期待可能性的简称 , 在刑法理论上有广狭二义 , 广 义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形 , 可以期待该 行为者不为犯罪行为 , 而为其他的适法行为 ; 狭义上的期待可能性是指除了上述内部 的事情外 , 自行为时之四周的外部事情观察, 同样的可以期待其不为犯罪行为 , 而为 其他的适法行为。在刑法学上 , 期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性 , 在 德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性 , 认为 “虽然行为人认识到其行为 的事实上的和法律上的重要性 , 或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性 , 但仍不 能期望行为人为合法行为的 ”, ① 这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理 论 , 通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部 1897年 3 月 27 日对 “癖马案 ”的判 ② 例。 受判决提示 , M. E. 迈耶在 1901年写出论文 《有责行为与其种类 》, 认为包含故 意行为与过失行为的有责行为 , 须含有违法义务的意思活动 , 而行为人是否认识违法 , 仅仅是责任分类的标准。其后 , 在 Frank、Goldschm idt、Freudenthal 以及 Schm idt等学 者的努力下 , 期待可能性理论得以确立。1928年 , 木村龟二教授发表了 《关于刑事责 任的规范主义的批判 》为题的论文 , 把期待可能性理论介绍到日本。此后 , 佐伯千仞 教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后 , 期待可能性 理论成为了日本刑法学中的通说 , 并在司法实践中得到了较好的应用。 笔者认为 , 期待可能性理论的提出 , 就在于协调刑法与社会现实的矛盾 , 尊重人 性的弱点 , 使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看 , “法者缘人情而 黄罗平 , 中山大学法学院 2005 级硕士研究生 ( 510275) 。 ① 弗兰茨·冯·李斯特 : 《德国刑法教科书》, 徐久生译 , 北京 : 法律出版社 , 2000, 313。 ② 案情是 : 被告人是一位驾驶马车的人 , 使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该 马癖性发作 , 将尾绕缰用力下压 , 经极力制御无效 , 马惊驰 , 致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖 , 害怕发 生事故 , 事前曾向雇主提出换马 , 雇主不许 , 仍让其使用该马 , 他担心如不服从会被解雇 , 只好服从继续使用该 马 , 以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉, 原审法院判决无 罪 , 检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院 , 帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓 : “肯定基于违反义务之 ( ) 过失责任 即不注意之责任 ,