论刑事抗诉的属性.doc

. .. 论刑事抗诉的属性 刑事抗诉是指检察机关在刑事诉讼中认为法院的判决、裁定确有错误时，提请审判机关重新审理并予以纠正的诉讼行为。对刑事抗诉的性质，法学界一直有不同认识，主要有四种观点:第一种观点是“公诉说”。如陈卫东教授在《刑事二审程序中检察机关的职能与地位》一文中认为:(1)抗诉是对公诉的继续和补充，是公诉制度中的一项救济性权能。(2)抗诉审的诉讼结构与一审没有本质区别，仍是控辩平等对抗、法官居中裁判，因为如果被告人不上诉，则被告人在庭审中的目的在于使二审法院维持一审裁判，检察机关的目的在于使二审法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上诉，则控辩双方的对立更为明显。(3)被告人对一审未生效的判决、裁定享有与检察机关抗诉同等效力的上诉权，检察院的抗诉与被告人的上诉都必然引起二审程序，如果检察机关的抗诉是监督，那能否说被告人的上诉也是监督呢?显然不能。第二种观点是“公诉与法律监督双重属性说”。如龙宗智教授在《检察制度教程》一书中认为:一方面，刑事抗诉基于刑事起诉权，具有行使诉权的性质，是对原公诉决定的继续支持，是公诉活动的延伸，而且同样具有启动法院审判程序的功能;另一方面，刑事抗诉又具有审判监督的性质，是人民检察院对人民法院审判活动的合法性以及审判结果的公正性的监督。第三种观点是“具体分析说”。如陈光中教授主编的《中国司法制度的基础理论问题研究》一书认为:“抗诉通常分为对一审未生效裁判的抗诉和对生效裁判的抗诉。对生效判决的抗诉属于法律监督职能的体现，但是对于一审未生效判决的抗诉要一分为二地看待。从抗诉是否有利于被告人为标准，可以将检察机关对一审未生效判决的抗诉分为有利于被告人的抗诉和不利于被告人的抗诉。对基于不利于被告人的抗诉而启动的二审程序，与一审程序比较而言，在三个方面是相同的:第一，检察机关扮演的角色没有改变。不论是基于定性错误或者是量刑不当的理由提起，检察机关仍旧扮演指控犯罪的角色;第二，检察机关与被上诉人控辩对立的地位没有改变，双方仍然要围绕有关定罪量刑的争议点展开诉讼活动;第三，法官听取控辩双方意见居中裁判的角色没有改变。由于在二审中控辩审三方形成的诉讼结构没有改变，因此，检察机关二审的抗诉活动是对一审公诉活动的继续，目的是实现国家刑罚权。而对于有利于被告人的抗诉，由于检察机关行使抗诉权的目的不是为了控诉犯罪或者惩罚犯罪，而是为了保证法律的正确实施，同时检察机关针对的对象不是被告人，而是一审法院的判决，检察机关与被告人不存在控辩对立的关系，因此这样的抗诉属于检察机关履行法律监督职能的体现。第四种观点是“法律监督说”。如周永年检察官在《刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究》一文中认为:检察机关出席二审(含抗诉审)法庭的各项任务都有明显的居中性和超然性，并不着眼于对原审控方立场的维护，所谓“检察机关需要充当控方角色”并没有根据;有的抗诉检察机关是为了维护原审被告人的利益，俨然成了“第二辩护人”;在“两高”有关司法解释中，出庭二审(含抗诉审)法庭的人员一概称之为“检察人员”，而不再用“公诉人”这一身份，故检察人员出席法庭仅仅是作为法律监督机关的代表，而不再履行刑事抗诉职能。 　　上述四种观点中，前三种观点都认为抗诉或某些抗诉的性质属于“公诉”或兼具“公诉”。由于“公诉”具有多种内涵，故为了避免违反同一律，有必要先明确上述观点中“公诉”的含义。 　　毋庸置疑，刑事抗诉也是一种“诉”，它是由检察机关代表国家提起的，而不是由私人即案件当事人提起的，故它相对于由案件当事人提起的私诉(上诉)来说，也是一种“公诉”，且也具有一审公诉所具有的行使诉权、将案件系属于特定法院并启动审判程序、约束审判范围的作用。但是很明显，上述三种观点所说的“公诉”不是这一含义，因为如果指的是这一含义，那所有的刑事抗诉理所当然地都是一种“公诉”，而不需要什么研究和论证。因此，不能将刑事抗诉是“由检察机关提起且具有启动审判程序、约束审判范围的功能”作为论证刑事抗诉属于公诉性质的依据。据笔者理解，上述三种观点中的“公诉”是指检察机关的刑事控诉，因为控诉是刑事公诉的主要内涵，检察机关在刑事案件一审中的“起诉”，就是提起要求法院追究被告人刑事责任的“控诉”，上述三种观点也大多是从抗诉中“控辩对抗”的诉讼结构和“指控犯罪”的职能等角度来证明其公诉性质的。因此，研究刑事抗诉是否具有公诉的性质，指的是是否具有控诉性质。 　　明确了本论题研究中所涉的“公诉”的含义，我们来研究刑事抗诉的性质。 　　笔者认为，上述“公诉说”将抗诉与一审公诉完全等同起来，看不到抗诉与一审公诉的一系列区别，看不到原审判决有罪、检察院抗诉无罪的抗诉(俗称“有罪抗无罪”)中根本不具有控诉属性、检察人员与原审被告人在法庭上根本不具有对抗性的实际，因而难免有失偏颇。“公诉与法律监督双重属性说”