浅谈仲裁中的证据保全制度发展与协调.doc

. .. 公 司诉 讼 理由 是什么？ 浅谈仲裁中的证据保全制度 　　余深 　　俗话说“打官司，就是打证据”。证据的重要性不言而喻，证据是人民法院及仲裁机关据以认定事实，适用法律的关键所在。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为《民事诉讼法》)第64条和《民诉证据规定》第2条都体现了“谁主张，谁举证”的精神，当事人如果对自己主张的事实不能提供有效的能证明其主张真实性的证据，就要承受不利的法院裁判，其合法权益就得不到有效的维护。由于证据受时间、地域、效力的限制，特别是有些证据日后可能灭失或难以取得，为了保护当事人不因证据的灭失或难以取得而使其合法权益得不到有效的维护，因此，证据保全制度的研究就特别有必要。 　　一、仲裁证据保全的含义 　　证据是整个仲裁活动的基础和核心。仲裁证据保全，是指根据仲裁当事人的申请，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，由人民法院对证据及时采取保护措施，以保存证据证明力的活动。《仲裁法》第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。” 　　二、申请仲裁证据保全的条件和证据保全的执行 　　(一)申请仲裁证据保全的条件 　　从《仲裁法》第46条的规定可以看出，证据有灭失或以后难以取得的可能性，是当事人申请证据保全的前提条件。这一规定也同样适用涉外仲裁。这里列出了两种情形：第一是证据有可能灭失;第二是证据以后难以取得。 　　1、证据有可能灭失。是指若不及时采取措施，证据材料可能不复存在，就会失去证据，从而给查明案件事实造成障碍。如证人因年老病重，有死亡的可能;物证有腐烂变质的可能等，遇到这种情况，应提前制作证人证言笔录或录音，对物品进行勘验。 　　2、证据以后难以取得。证据以后难以取得并不是不能取得而是取证相当艰难。也就意味着将需要花费更多的时间、物力、人力，给调查证据造成很大的困难或不便。如证人将要出国访问、留学、定居、探亲等。如果不提前进行调查取证，待证人出国，再去收集证据，人民法院不管是采用司法协助的方式收集证据还是等待证人回国，都将不可避免的导致拖延案件审判，浪费宝贵的时间、物力、人力等。 　　(二)仲裁证据保全的执行 　　《仲裁法》第46条明确规定当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。这里实际上是对当事人和仲裁委员会作出了两点重要的限制：一是仲裁当事人不能直接向人民法院申请证据保全;二是仲裁委员会无权采取证据保全措施。仲裁委员会在证据保全中起到的是一个承上启下的作用，并且是必经程序。同样的，该条也明确了证据保全的受理法院。虽然证据保全规定也同样适用涉外仲裁，但在受理法院上却有一点区别。 　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第11条规定，国内证据保全由证据所在地的基层人民法院对符合证据保全条件的申请作出裁定，并予以执行，不符合条件的，裁定驳回申请。该法第12条规定涉外仲裁过程中当事人提出的证据保全申请由证据所在地的中级人民法院裁定。由此可见，证据保全在国内仲裁和涉外仲裁中的地域管辖是一致的，不同的是级别管辖，一个是基层人民法院，一个是中级人民法院。 　　三、仲裁证据保全存在的相关问题 　　《民事诉讼法》和《仲裁法》是我国处理仲裁证据保全问题的主要法律依据。但在实际操作层面上，该两部法律中关于仲裁证据保全问题的相关规定与实践存在一点差距，主要体现在以下方面。 　　(一)关于申请保全的时间 　　《仲裁法》第46条(国内仲裁证据保全)和《仲裁法》第68条(涉外仲裁中的证据保全)都只规定当事人可以申请证据保全，但并未规定申请保全的时间。《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第63条规定：“ 当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。”　第64条规定：“ 海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。“这两条实际上是关于仲裁前海事证据保全的规定。第72条规定：“海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”按照上述法律规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进行仲裁程序前向有管辖权的法院提出海事证据保全申请，而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。上述规定很好的解决了诉讼和仲裁前证据保全的问题，并且能更好的解决实际问题。实际上，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条第三款也有类似规定 ：“任何一方