我国执行程序模式选择与健全.doc

. .. 描述：执行是为了实现生效的法律文书所进行的法定程序，设计良好的执行程序对于生效法律文书的及时完整实现有着重要的意义。执行程序的设计需要遵循一定的模式，类似于诉讼程序的模式分类，相对应的执行程序的模式也可以从... ? ? ? ?执行是为了实现生效的法律文书所进行的法定程序，设计良好的执行程序对于生效法律文书的及时完整实现有着重要的意义。执行程序的设计需要遵循一定的模式，类似于诉讼程序的模式分类，相对应的执行程序的模式也可以从学理上分为所谓当事人进行主义以及法院职权主义的划分。? ????执行程序的这种模式应该直接类比诉讼程序以主导者不同而进行当事人进行主义和职权进行主义的划分，而不应该类比诉讼程序中针对实体事项进行辩论主义和职权探知主义的划分，因为在执行程序中实体性事项已经通过生效的法律文书所确定，除了少数的执行异议之诉引发的实体性争议之外，大部分的规定都是执行程序推进的规定，因而在执行程序不存在所谓的辩论主义和职权探知主义的分类方式。然而我国关于执行程序的模式定位出现了一定的脱离实际的偏差，这是造成“执行难”的重要原因之一。因此执行模式的恰当定位能够对于解决“执行难”问题起着不可忽视的作用。然而通过针对执行程序模式的定位不应该仅仅根据比较法的视野来确定，更恰当的方式是根据执行程序本身内容进行分析，具体对不同种类的执行标的进行划分来探讨我国执行程序模式的定位。我们应通过对执行标的分析讨论，来确定是直接执行还是间接执行，进而来确定不同执行程序的内容构成，以此来探讨我国的执行程序模式定位。当然我们同样需要比较法的视野来为我国执行程序模式的定位进行合理论证以借鉴，本文就是基于这个逻辑思路展开。一、民事执行程序模式概述执行程序是实现生效法律文书的重要程序，根据由执行法院职权主导还是由当事人参与主导执行程序进行，执行程序可以分为职权进行主义的执行程序模式以及当事人进行主义执行程序模式。这种执行程序进行模式的划分类似于诉讼程序的模式划分，但是又不完全同于诉讼程序，其主要针对具体执行程序中各种执行措施而言，而诉讼程序模式的划分针对的是诉讼进行中除了实体性事项之外重要的诉讼子程序进行而言的。具体来讲，执行程序模式主要是针对在执行程序中具体执行程序启动、各种具体执行措施启动以及各种执行措施的后果归属来总体性研究进行的概括归纳。?　　执行程序的启动一般以当事人申请启动为原则，以法院主动将生效裁判移交执行为例外，后者又是我们所称的主动执行。主动执行只有在法律明文规定的情况下才可以进行。具体来讲包括一些涉及到社会公益性的赡养或者抚养的民事判决或者其他类的法律文书。这个要素并不是决定执行程序模式的主要内容，但是总体上来讲对于执行程序模式有一定的影响，体现在主动执行的范围上。扩大主动执行的范围，就是职权进行主义的扩张的体现。执行程序模式的划分标准的主要影响是落实在具体执行措施的启动与结果的归属之上。具体执行措施一般包括直接执行措施、间接执行措施以及替代执行措施[1]。直接执行措施是直接执行的体现，具体来讲就是法院根据不同执行标的直接采取不同的强制执行措施来实现生效法律文书所确定的给付。大部分执行标的都能够通过直接执行措施来实现。间接执行措施又称为间接强制执行，也即法院不直接针对执行标的采取执行措施，而是针对债务人的人身或者其他方面采取各种“不利益”的措施给予债务人心理上或者精神上的压力，迫使其主动履行生效文书所确定的给付。这种执行措施在不同执行程序模式之下具体的地位不一样，下文针对此问题详细论述。?间接执行措施通包括一些针对人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剥夺的强制措施，这同妨碍执行的执行保障措施有一定的重合的部分，但是这两者的使用条件、规定的目的都不一样，一般来讲执行保障措施的适用具有严格的限定性，也即当事人只有恶意侵犯了执行秩序的情况下，法院才会依职权采取这种强制措施。然而间接执行在不同的执行程序模式之下地位不同，采用的条件、方式以及后果都是不同的，即使是在职权进行主义的模式之下同保障措施的适用条件也是不一样的，具体的实施程度也不一样，应该注意，加以区分。最后一种具体的执行措施便是替代执行，具体指基于人道主义要求或者直接执行不具有现实的特殊行为给付，在不具有直接执行可能性的情况下通过替代性履行方式来实现生效法律文书。广义上的替代履行还包括由于不能直接执行执行标的，间接执行措施也不能够实现债权的情况下，通过一定的金钱给付的损害赔偿的方式确保法律文书的实现。这种损害赔偿方式类同于间接执行中一些所谓的“执行罚”，但是不能够混同。因为这种替代履行措施的直接目的是实现法律文书，而不是强迫当事人自动履行给付义务。这三种不同的执行措施各自的地位是不一样的，下文在探讨到比较法规定的时候会详细论述。最后一个执行程序模式分类的重要影响因素是具体执行措