当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析(下).docVIP

当前审理破产案件中涉及的若干法律问题探析（下) 四、破产程序中担保债权的处理问题(一)关于保证债权的处理在破产程序中，往往涉及与破产企业有关的保证债权，但由于保证方式不同、破产企业在保证法律关系中的地位不同，加之有关法律、司法解释的规定不够完善，使审判实务中对与破产企业有关的保证债权的处理比较混乱。迫切需要解决的主要问题是：第一，在破产企业是保证人的情况下，债权人是否可以申报债权。如果在保证期限内保证人破产，主债务人已经履行完债务的，保证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财产的分配，自不待言。问题是，在主债务人未履行主债务的情况下，如果允许债权人向破产的保证人申报破产债权，债权人既可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，又可能通过破产程序从保证人的破产财产中分得一定的财产，导致重复受偿。这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。而如果不允许其申报债权，其在保证人破产后再无法向保证人主张权利，保证债权落空，保证合同形同虚设，这对债权人亦不公平。因此，有人主张，对于一般保证的情形，司由债权人先向主债权人提起诉讼，就受偿不足部分再向破产保证人申报债权。对于连带保证情形，则可以选择向破产保证人申报债权或对主债务人提起诉讼。该主张考虑到了一般保证中保证人所享有的先诉抗辩权，同时兼顾了保证债权人保证债权的实现。但这在实践中是行不通的。债权人对主债务人的普通诉讼需要经过漫长的一审、二审及执行程序，而破主程序亦有审限的限制，且破产程序不可能因有关诉讼的进行而中止，待债权人能够确定其不能受偿的债权额时，破产程序可能早已终结，再申报债权，岂不晚矣。何况，就连带保证而言，债权人向破产保证人申报债权且受偿后，保证人已经破产，在我国尚未建立破产管理人制度的情况下，无法向主债务人追偿，这对其他债权人同样不公平。因此，依笔者之见，应允许债权人向破产保证人申报债权，但为避免债权人重复受偿及影响破产保证人的其他债权人的权益，破产保证人可以债权人申报的债权额为依据同时向主债务人行使预先追偿权。这实际是将主债与从债一并在破产程序中解决，既经济实用，又不违反有关法律规定。第二，在破产企业是主债务人的情况下，保证人是否可以向破产主债务人申报债权。《担保法司不法 解释》第45条规定，债权人知道或应当知道债务人破产既未申报债权又未通知保证人，致使保证人就债权不能预先行使追偿权的，保证人在该债权于破产程序中可能受偿的范围内免除责任。据此可以推论，无论是何种保证方式，如果债权人通知保证人申报债权，保证人即可依据其保证的债权额申报债权，行使预先追偿权。问题是，在债权人未申报债权，而由保证人申报债权的情况下，债权人是否可向保证人提起诉讼。有人认为，在连带保证情形下，债权人可以起诉保证人。在一般保证情形下，因保证人享有先诉抗辩权，不可起诉保证人。笔者认为，就一般保证而言，债权人先申报债权，在受偿不足时再起诉保证人，更合乎逻辑。从提供债权资料比较方便的角度看，债权人申报债权比保证人申报债权更为合适。但《担保法司法解释》既然已规定一般保证的保证人亦可申报债权，应以该规定为依据合理处理相关问题。保证人申报债权，实际是预先行使追偿权，无论其是否实际受偿，债权人均不可能再向主债务人主张权利，保证人的先诉抗辩权便失去了意义。因此，债权人在出现保证人申报破产债权的情形时，可以直接向保证人主张权利，包括提起诉讼。(二)关于担保物权的处理《破产法》第32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。该规定中所设定的权利，就是别除权。别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债权人就该财产变卖所得价款优先于其他债权人受偿的权利。这种权利从本质上讲，是破产宣告前破产人特定财产上存在的担保权利的延伸。担保物权是否有效，关系到债权人在破产程序中对特定的财产是否享有别除权，关系到其他债权的受偿比例。因此，对担保物权效力的认定，是破产程序中的重大问题，亦是容易产生争议的问题。应该说，关于担保物权的法律规范是比较成熟、完善的，担保法及其司法解释有比较详尽的规定。但审判实务中情况复杂多样，加之人们对有关规定的理解存在差异，问题和疑问同样很多。首先，关于破产企业以国家无偿划拨的土地进行抵押，该抵押是否有效，各法院的裁判标准差异很大。笔者在前文已有论述，不再赘述；其次，最高人民法院法发(1997)2号《关于当前人民法院审理企业破产案件应注意的几个问题的通知》第7条规定，对国有企业用已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的，应认定抵押合同无效。这里有两个问题需要解决，一是哪些设备属于关键设备、成套设备及重要建筑物。二是有权批准对上述财产进行抵押的政府主管部门指的是哪些部门。笔者认为，在对何谓关键设备、成套设备及重要建