论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论(三)研究与分析.doc

. .. 论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（三） 　　这两位德国学者都强调定罪与量刑一体化的模式对于律师最后陈述或总结辩论的负面影响。这无疑是符合实际情况的。然而，这种审判模式对辩护的消极影响又何止限于律师的最后陈述呢?假如被告人当庭做出了无罪辩护，那么，被告人及其辩护人在整个法庭审理过程中都将面临一种困境：在法庭审理的一开始，被告人及其辩护人就要做出一种关键的判断：要么选择无罪辩护，要么选择有罪辩护，两种既不能融合，也不能得到兼顾。 　　与大陆法国家的情况相同，中国的刑事审判过程也同样会给被告人带来这样的困境。那些选择无罪辩护的被告人、辩护人经常发现自己陷入了一种两难的诉讼境地：被告人如果做出了无罪辩护，强调本案“证据不足”或者自己“在法律上不构成犯罪”，就只能按照这一口径进行诉讼活动，而根本不可能在法庭调查中再提出那些有利于被告人的量刑情节，也不可能在法庭辩论阶段再来论证“对被告人从轻量刑的必要性”。否则，被告人、辩护人会陷入自相矛盾的境地，后面所作的有罪辩护意见就会对前面的无罪辩护观点形成一种否定效果。于是，辩护律师在选择辩护方向时经常存在一种“熊掌和鱼不得兼得”的无奈心理：如果做出无罪辩护，就意味着在法庭上根本没有机会强调有利于被告人的量刑情节;如果充分指出那些旨在说明应对被告人“从轻量刑”的事实和情节，就只能跟无罪辩护无缘了。在近期发生的许霆案件中，控辩双方在被告人是否构成犯罪问题上发生了激烈的争议，双方在长达四个小时的庭审过程中只就被告人是否构成犯罪的问题展开质证和辩论，而根本无法顾及被告人的量刑问题。而量刑问题恰恰是该案引起社会各界高度关注的原因之一。 [26] 　　对于那些对指控的罪名没有异议、在法庭上只求获得“宽大处理”的被告人而言，请求法庭作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决结果，几乎成为他们所要致力实现的最重要目标。但是，现行的简易程序和被告人认罪案件的“普通程序”仍然是以审查定罪问题为中心而构建起来的，这些程序既对定罪问题做出了简单化的处理，也没有对量刑问题建立专门的听证程序。甚至现行的简易程序就连监察机关派员出庭支持公诉这一环节也“省略”了，使得公诉人当庭提出量刑意见根本没有可供操作的空间。与普通程序一样，这些简易化的程序也没有建立社会调查制度，无法就被告人的成长、教育、环境、社会关系、前科和再犯可能进行任何有针对性的调查和评估，法官为量刑所掌握的事实信息仍然是有限的。很显然，这种对定罪和量刑都给予简化的特殊程序也难以给予被告人、辩护人充分发表量刑意见的机会，造成辩护方对量刑问题的辩护仍然存在着不充分的问题。 　　结果，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，被告人所选择的无论是无罪辩护还是有罪辩护，都难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见。对于法院的量刑决策过程，被告人及其辩护人既无法进行专门的社会调查并将调查报告提交给法庭，无法充分地提出各种旨在证明可对被告人从轻、减轻处罚的事实情节，也不可能当庭提出本方的量刑意见，更没有机会与公诉方就量刑情节、量刑结果展开充分的辩论。于是，被告人及其辩护人对于法庭的量刑决策过程失去了积极参与和施加有效影响的机会，量刑辩护也随之丧失了存在的空间。中国刑事审判的经验表明，只有建立独立的量刑程序，并赋予其基本的审判程序之特质，被告人对量刑问题的辩护权才能得到充分的保障，量刑辩护也才可能成为一种独立的辩护形态。 　　近年来，随着刑事司法改革的持续推进，刑事辩护的空间得到了一定程度的拓展，刑事辩护也呈现出多种形态并存的局面。作为一种最原始的辩护形态，那种建立在犯罪构成要件理论基础上的实体辩护，至今仍然属于律师辩护的基本形式。至于新近出现的证据辩护和程序辩护，则是随着法院对于证据规则和程序规则的逐步重视而出现的两种形态。 [27]其中，证据辩护的核心是运用证据理论和证据规则，对某一控方证据的证明力或证据能力做出否定性的评价，对公诉方的证据体系做出彻底推翻或者部分削弱。而程序辩护作为“刑事辩护皇冠上的一个明珠”，则带有“攻击性辩护”的性质，属于通过指控侦查人员、公诉人员和法官的程序性违法行为，从而说服法院做出诉讼行为无效之宣告的辩护形态。 [28] 　　本来，“量刑辩护”也属于广义上的“实体辩护”的范围，意味着被告人及其辩护人在对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出从轻、减轻或免除刑事处罚的裁判结论。然而，在现行的定罪与量刑一体化的程序模式下，量刑问题属于依附于定罪问题的裁判事项，被告人被剥夺了参与量刑决策过程的机会，这使得量刑辩护在中国刑事审判制度中一直没有得到充分的发育，更难以成为一种独立的辩护形态。在被告人选择无罪辩护的案件中，这种量刑辩护没有独立的存在空间，这是自不必说的事实。而即使在那些被告人做出有罪供述、辩护人对被告人有罪不持异议的案件中，各种法