民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则.PDF

ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ１１，Ｎｏ２（２０１７） 民法分则物权编应当规定 物权法定缓和原则 杨立新  　　　　　　　　　　　目　次 一、《物权法》起草中对物权法定缓和规定的起起落落及原因 二、《物权法》否定物权法定缓和给民事司法造成的困境 三、《民法总则》规定物权法定原则对民法分则物权编立法的影响　 四、民法分则物权编规定物权法定缓和的理由和办法 五、结语 摘　要　物权法定和物权法定缓和是一个事物的两个方面，统一构成物权法的基本原则，以保障 市民社会物权领域的秩序和自由。我国 《物权法》只规定了物权法定原则，没有规定物权法定缓和， 使物权法定原则过于僵固并绝对化，因而对社会生活和司法实践中出现的新型物权无法予以确认，限 制了物权领域的私法自治，对社会经济发展造成了一定的障碍。《民法总则》第１１９条规定了物权法定 原则，也没有规定物权法定缓和，仍然是不全面的，难以实现民法物权领域的秩序与自由的统一。因 此，在制定民法分则物权编时，应当规定好物权法定缓和，使民法典能够顺应经济体制深化改革，实 现经济转型的需求，使新出现的物权能够得到确认，实现促进经济发展、繁荣市场的立法目的。 关键词　物权法定　物权法定缓和　秩序　自由　民法分则物权编 我国 《物权法》第５条只规定了物权法定原则，没有规定物权法定缓和，使在社会实践 和司法实践中存在的虽然符合物权的要求，但因没有被法律规定为物权的权利的认定及争议  天津大学法学院教授，中国民法学研究会副会长。 本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题 “编纂我国民法典的重大问题研究”（编号： １５ＪＪＤ８２０００９）的阶段性研究成果。 ·１４· 北大法律信息网/　北大法宝/ 杨立新：民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则　 的解决，成为了法律障碍。刚刚通过的 《民法总则》规定了物权法定原则，也没有规定物权 法定缓和，因而这样的法律障碍并没有消除。笔者通过本文，阐释民法分则物权编应当规定 物权法定缓和的理由和办法，借以推动民法分则物权编的进一步完善，以切合社会和市场经 济发展的需求。 一、《物权法》起草中对物权法定缓和规定的起起落落及原因 （一）起草 《物权法》对规定物权法定缓和的大起大落 在我国目前民法单行法的立法中，《物权法》的立法时间最长。我从２００２年开始参加 《物 权法》的立法活动，直到２００７年３月该法通过，经历了５年时间。可以说，《物权法》起草过 程的风风雨雨，我是经历者之一。仅就 《物权法》究竟只规定物权法定原则还是适当规定物权 法定缓和的争论，立法草案大起大落，鲜明地体现了两种立法思想的针锋相对。 最早的物权法定原则规定在２００２年的 《物权法 （草案）》第一次审议稿，后来写进 《民法 （草案）》第二编的 “物权法”第３条，即：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权 的法律规定。”这里规定的是严格的物权法定主义。此后的 《物权法 （草案）》直到第四稿，都 是这样规定严格的物权法定主义。经过激烈争论，终于在２００６年８月 《物权法 （草案）》第五 次审议稿的第３条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的 权利，视为物权。”２００６年１０月 《物权法 （草案）》第六次审议稿第５条规定：“物权的种类和 内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。” 在 《物权法 （草案）》第五次和第六次审议稿作出上述规定时，我们开始欢呼物权法定缓和 终于取得了胜利。我在报纸上和刊物中都写了文章赞赏这一规定，认为我国 《物权法》规定物 权法定原则，究竟要严格到什么样的程度，一直争论不休，从 《物权法 （草案）》第五次审议稿 〔１〕 就在欢 开始规定了较大程度的物权