国家赔偿法的原理与律师攻防1.doc

国家赔偿法的原理与律师攻防 张 锋 第一节：国家赔偿概述 《国家赔偿法》于1994年5月12日人大常委会通过，1995年1月1日施行。6章35条，正修改！ 一、国家赔偿的概念 概念：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任对受害人所给予的赔偿。 国家赔偿的界定： 国家赔偿与国家补偿：违法行使职权/合法行使职权；一定在损害之后/可能在损失之前。 二、国家赔偿的构成要件 是把握任何一个具体的国家赔偿案件的钥匙，像刑法中的犯罪构成一样。 第一，致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及法定授权或行政委托的组织。包括国家行政机关、审判机关、检察机关等。 第二，致害行为必须是行使职权的行为。其一，行使职权行为本身；其二，与行使职权密不可分的行为：（1）前置程序、（2）技术含量高的行为、（3）暴力行为；其三，工作时间外的行使职权行为（加班）；其四，管辖区域外的行使职权行为；其五，超越职权的行为；其六，滥用职权的行为。 第三，致害行为必须具有违法性。“违法”原则在国家赔偿法中有四个具体的表述：一是违法；二是非法；三是违反国家规定；四是错误。 第四，必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。 第五，致害行为与损害结果之间必须有因果关系。 第二节：国家赔偿的范围 范围问题采用的立法技术包括正面规定属于范围的内容和反面否定排除不属于范围的内容。在正面规定属于范围的内容方面有两个立法角度： 一是基于具体行政行为或行使职权行为的微观法理分析而列举的行政行为的种类，即哪些行为？ 二是基于对相对人权利的性质的分析而决定保护哪些层次的权利，即哪些权利？属于赔偿范围内的事项有人身权、财产权两大类，其中人身权又有第3条第1、2项的自由权和第3、4、5项的生命健康权的列举规定，而对两种权利又都有概括的“其他方法”的规定。侵犯财产权在第4条1－3项列举规定后也有第4项概括的“其他”的规定。第5、17条则属于否定的排除的规定。 国家赔偿范围： 根据立法精神和解释，仍不予赔偿的事项有： 1．立法或其他抽象行为 2．军事行为 3．公有公共设施设置欠缺或管理不善 　4．国有的铁路、民航、医院等国企在其业务中造成的损害 5．第三人的过错 6．不可抗力 7．正当防卫 8．紧急避险 9．人民法院在民事、行政诉讼中的错判不赔，但人民法院在民事、行政诉讼中的保全措施、强制措施和执行措施违法的应予赔偿。 第三节：国家赔偿当事人 第四节：国家赔偿程序 一、行政赔偿程序 对行政赔偿程序，应以以下三点作为统领来理解： 一是确认、协议（商）与处理程序；这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方的协议、协商程序，其中赔偿义务机关应首先对行使职权的行为合法与否加以确认，已确认为合法的则不可能谈到赔偿方式与金额。如确认违法但协商不成立的，赔偿义务机关可以作出处理决定。 二是在行政复议、行政诉讼程序中一并提出并实现赔偿请求，这完全要依照前述两个法律制度的规定执行。应该指出的是，复议、诉讼针对的是行政行为的法律效力作出的判定而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移，这是两个不同性质的请求权，后者依附于前者。 三是行政赔偿诉讼程序，此时仍由人民法院行政庭审理，是一种特殊的行政诉讼，在举证责任、是否适用调解等问题上有自己的特殊性。 提出赔偿请求的“单独”与“一并”： （一）单独提出赔偿请求：直接向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内决定是否赔偿。赔偿请求人不服或赔偿义务机关不作为的，在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的2个月届满之日起3个月内提起行政赔偿诉讼。 （二）附带提出赔偿请求：在行政复议中提出或行政诉讼中即审查具体行政行为合法性要求的同时提出。原告可以在提起行政诉讼后至法院一审庭审结束前，提出行政赔偿请求。 二、司法赔偿程序 应在以下四个阶段上来把握司法赔偿程序，这四个阶段是： 一是司法赔偿的确认程序，尤其关注最高院2004年5月 二是司法赔偿的处理程序； 三是复议程序，这不是行政复议而是作出引起刑事赔偿职权行为的上一级机关复议赔偿案件，或称司法复议； 四是设在中级人民法院以上的赔偿委员会的决定程序，人民法院赔偿委员会不公开也不开庭审理案件、三个月内作出决定且“一审终审”。 第五节：赔偿的方式与标准 一、赔偿方式 一原则：支付赔偿金 二例外：返还财产或恢复原状 三极特殊的情况产生以下三种赔偿方式：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。但需是在侵犯人身自由权的同时侵犯名誉权、荣誉权的才能适用。 二、赔偿的标准 确立国家赔偿的标准考虑的因素有两个：一是与国家财政状况相当；二是与人民的生活水平大致相当。 故而人身自由权与生命健康权