实习律师月志12.doc

PAGE PAGE 1 实习月志 姓 名： 实习单位： 书写时间：2014年3月26日 随着实习生活的不断进行，我也和所里的很多律师熟悉了起来，平时没事的时候，就和一些老律师学习一些办案经验，在谈到很多诉讼中，原告与作为被告的分公司签订合同，该分公司的总公司处于异地，能不能单独起诉分公司独立承担民事责任的问题时，我提出了自己的观点。 首先，在程序法上，分公司作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。根据《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条规定：“民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构”；《意见》第41条又规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。从上述法律规定中可以看出，有无领取营业执照是法人设立的分支机构能否以自己的名义参加诉讼的基础。许多大型公司的业务分布于全国各地甚至许多国家，直接从事这些业务的是公司所设置的分支机构或附属机构，这些分支机构或附属机构就是所谓的分公司。分公司虽然没有独立的财产权，公司授权其经营管理的资产是公司法人资产的一部分。但分公司可以以自己的名义对外开展经营活动，有完备组织机构和固定的办公场所，有经公司授权经营管理的资产，最为重要的分公司在当地工商管理机关领有营业执照，符合《民事诉讼法》关于当事人的规定。因此，分公司独立作为被告并承担民事责任是没有法律阻碍的。 现行司法解释对企业分支机构因担保而引发的纠纷有特殊规定，《担保法解释一》第124条规定：“企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼”。而且是“可以”作为共同被告参加诉讼，不是“应当“参加诉讼。如果原告在起诉时把企业法人作为共同被告的，人民法院作为共同诉讼来审理，如果原告起诉时没有把企业法人作为共同被告来起诉，则人民法院应当根据案件的具体情况来决定是否通知企业法人参加诉讼。无论是单独起诉分支机构或是把法人和分支机构一并起诉，法律都是承认合法成立的分支机构有独立的诉讼主体地位的。 其次，在实体法上，分公司独立作为被告并承担民事责任并不违反公司法的规定。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。我认为公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，分公司独立作为被告并承担民事责任与该条并不矛盾。分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人财产的一部分，分公司承担责任后造成资产减少的法律后果最终还是由法人来承担。这也是“分公司民事责任由法人承担”的具体方式之一。因此，实践中不论分公司作为单独被告，还是与公司一并为共同被告，均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。这不但方便人民法院的执行，提高执行效率，而且可以节约双方诉讼当事人的诉讼成本。 最后，分公司独立作为被告承担民事责任并不影响债权人民事权利的最终实现。也许有人会问，分公司的资产肯定没有作为法人的总公司的资产多，如果只起诉分公司，法院也只判决分公司承担民事责任，分公司的资产不足以清偿债务怎么办？分公司的资产不方便变现怎么办？出现这种情况是不是当事人的诉讼请求就无法得到实现？实际上，根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。人民法院在执行工作中如果发现分公司的资产不足以清偿债务或不方便执行，可以依职权裁定追加被执行主体，把作为法人的公司甚至公司的其它分公司追加为被执行人。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现，反而能尽快实现债权人权利。 通过这次讨论学习，我查阅了大量的资料，听取其他律师的讲解和意见，我觉得我的观点应该是比较有说服力的，同时在和指导律师办理案件过程中，也遇到过不少这样的案例，我们作为原告时，为了最大程度的维护当事人利益，会和当事人讲明利害，同时也会遵行当事人的意见。在我们为被告时，就会以上述理由在法庭上进行抗辩，要求驳回诉求。 实习律师： 2014年3月26日