论监护人未尽监护责任时过失相抵原则之适用.docxVIP

论监护人未尽监护责任时过失相抵原则之适用 一、问题的提出 所谓过失相抵，是指损害的发生或扩大，受害人具有过错的，可以相应地减轻或免除侵权人的赔偿责任。根据台湾学者曾隆兴的说法，过失相抵是根据衡平观念和诚实信用原则在被害人与加害人双方之间分担同一损害的规则。世界上许多国家的侵权法都允许在一定程度上减轻或免除侵权人的赔偿责任。 我国《民法通则》第131条亦规定了过失相抵规则：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条在《民法通则》第131条的基础上作了进一步的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”可见，对于受害人对损害的发生或扩大有过失时的过失相抵并无疑义，但是对于第三人与有过失时是否可以过失相抵，特别是未成年受害人对监护人的监护过失是否可以适用过失相抵却存在世界性的争议。我国法律对此并没有明确的规定，但在司法实践中却有其基本的模式：自1981年最高人民法院对“李桂英诉孙桂清公鸡啄眼”一案的复查处理意见报告后至今，凡是未成年人遭受损害的案件，各级法院都自然地推定其监护人具有过错而进行过失相抵，让未成年人对其监护人的过失负责，这样的做法引起社会广泛的关注与争议。 二、理论上存在的争议 对于监护人未履行监护职责的未成年受害人能否适用过失相抵，在理论上存在截然相反的两种观点; 一种观点认为可以适用，理由主要是：如果由加害人负全责，则有失公平、正义，与其牺牲加害人的利益，倒不如牺牲被害人的利益，以此督促其监护人妥善地履行监护职责，从而保护未成年人。这种观点在历史上曾占主导地位，目前国内多数学者也持此种观点。 另一种观点认为不可以适用，理由如下： 第一，与设定监护制度的宗旨相悖。法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，优先保护未成年人利益是民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。[①] 第二，侵权行为法以自己责任为原则，未成年受害人根本不可能控制其监护人的行为，也不可能像委托那样选择监护人，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人具有过失而使得被监护人的损害无法获得完全救济，这显然是一种野蛮的规定。 第三，从比较法上考察，许多国家都已经放弃了原有的想法和判例，都认为未成年人对其法定代理人的与有过失不应当负责，目前，美国、英国、西班牙、日本等国都鲜有未成年人被认定与有过失的判例。可以说，这是现代法律的一般发展趋势。[②] 三、本文的观点 本文认为上述两种观点都有偏颇之处，对未成年受害人的损害赔偿案件，可以适用过失相抵，但必须注意，应当是受害人自己的过失与加害人的过失相抵，而不是监护人的过失与加害人的过失相抵。原因如下： 第一，对于赞同的观点来说，原有的督促监护人尽监护之责的目的有欠合理。除了上述反对者的意见外，一个重要的原因就是在司法实践中对于未成年受害人案件有滥用过失相抵规则的嫌疑。法官对于此类案件基本上不考虑未成年人的行为及其监护人的行为与损害的发生或扩大是否存在因果关系，更不考虑监护人是否确有监护过失，因为监护是一个抽象的概念，何为监护尽责根本没有一个标准，导致现实生活中很多未成年受害人得不到应有的赔偿，而加害人却逃避了应有的责任，难怪有学者惊呼未成年人的保护还不如一个成年人。[③]事实上，随着工业化的深入，监护法有了很大的发展，很多国家都对本国的监护制度进行了从理论到制度的重新建构，越来越多的人呼吁要充分保障被监护人的人格、尊严、个性与自由意志，监护的职能要由原来的接管式监护转变为监督、照顾式监护。现行司法上要求的这种“寸步不离式”的监护不仅有违实际情况而且有违时代潮流。对于中国来说，计划生育政策的实施使得一个家庭只有一个子女，父母多有溺爱之嫌，监护不可谓不周到，所谓的“督促监护人妥善尽监护职责”根本没有存在的空间与必要。另外，从风险控制角度出发，受害的未成年人并不比加害人更有能力吸收、分散、转移风险，加害人对风险的控制能力也远远高于监护人通过监护来预防风险的能力，所以说这种观点从目的上说是站不住脚的。 第二，如果绝对不适用过失相抵，让加害人承担全部的责任，又确有显失公平的地方。特别是对已满14周岁的未成年人来