工程合同管理期末总复习资料 人民交通出版社 魏道升、刘浪 重庆交通大学.docx

工程合同管理 PAGE \* MERGEFORMAT16 工程合同管理 第一章 工程合同管理概论 一、法律体系 （一）民法 规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 （二）商法 调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。 （三）经济法 调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。 二、建设工程法人 （一）法人的概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （二）实质 法律人格。 （三）法人应具备的条件 1.依法成立 2.有必要的财产或者经费 3.有自己的名称、组织机构和场所 4.能够独立承担民事责任 （四）法人的分类 1.企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。 2.非企业法人 （1）行政法人 （2）事业法人 （3）社团法人 （五）企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。 三、建设工程代理 （一）代理的主要种类 1.委托代理 按照被代理人的委托行使代理权。 2.法定代理 根据法律的规定而发生的代理。 对象：无民事行为能力人、限制民事行为能力人。 3.指定代理 根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。 （二）民事法律行为的委托代理 建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，委托代理应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书，应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 （三）无权代理与表见代理 1.无权代理 （1）概念 无权代理指行为人不具有代理权，但以他人的名义于第三人进行法律行为。 （2）表现形式 1）自始未经授权 2）超越代理权 3）代理权已终止 2.表见代理 （1）前提：无权代理 （2）概念 表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（即被代理人）承担法律后果的代理行为。 （3）法律后果 该代理行为有效。 表见代理对本人产生有权代理的效应，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。 四、建设工程债的常见种类 （一）施工合同债 施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。 对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人。 对于支付工程款，施工单位是债权人，建设单位是债务人。 （二）买卖合同债 在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。 材料设备的买方可能是建设单位，也可能是施工单位，他们会与材料设备供应商产生债。 （三）侵权之债 在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。 如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。 五、建设工程担保 （一）建设工程保证担保的方式 《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。 1.保证 （1）概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 （2）建设工程施工常用的保证种类 1）施工投标保证金——投标人的担保 投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。 其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、不签署合同等行为而给招标人造成损失。 形式：现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇款或现金支票。 2）施工合同履约保证金——承包人的担保 为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供担保。 履约保证金不得超过中标合同金额的10%。 形式：银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。 3）工程款支付担保——业主的担保 招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。 形式：银行出具保函。 2.抵押 （1）概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。 （2）特征 抵押物不转移其占有。 （3）不得抵押的财产 1）土地所有权 2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其