专利制度契约理论及通用公众许可制度契约初步探讨万为众.pdfVIP

Legal 民商法理论与实践 Economy 专利的制度契约理论与 通用公众许可制度契约的初步探讨 ●万为众 （大阪大学产业科学研究所，日本 大阪府 5670047） [摘 要]在20世纪日本社会的一系列变革中，日本行政法学领域否定了长期以来存在的公法私法二元 论，形成了“民事法为一般法，行政法为特别法”的新行政法学思想，由此产生大量的行政契约类型。文章将制度 契约理论引入专利制度，重新以三元主体的方式演绎传统二元主体下的专利契约论，以弱化专利制度中的公法 要素。进而将制度契约理论与计算机软件开发领域的 GPL通用公共许可协议的知识产权思想加以融合，尝试 设计一种更富契约精神的新工业产权制度，以适应未来科学研究方式的变化趋势，并对这种新工业产权制度进 行初步的探讨。 [关键词]制度契约理论；通用公众许可制度契约；专利契约论 的公法性质，又具有典型的私法性质。其中公法性质主要来 一、引言 源于专利授权过程的行政行为中对公权力的行使。这场对 于行政法认知的变化，为解决现行专利制度在第三次工业 专利权作为知识产权体系中重要的代表性权利，由于 技术革命后发生的诸多问题提供了有利的契机。 其在私权领域中的独特性质，一直以来都备受关注。专利 权是一种私权，但这种权利的发生联系着专利行政部门的 二、制度契约理论简述 行政行为。这种基于行政行为发生的私权，因为拥有复合 的法律关系，使得知识产权法律研究具有很特殊的地位。 20世纪末，政治和经济文化中最具代表性的符号， 而在专利法中，行政行为介入的最重要的理由，是由于其 是社会生活环境中，各种行为契约化的转变。这一理论 譹訛 保护的对象是发明创造，具有极强的专业性 ，因此需要 的代表人物是英国法学家休·柯林斯。狭义上的契约化， 专利行政部门进行专业且权威的审查，才能保证保护的合 是指没有契约关系的社会关系，向契约关系的置换。更 理性与适度性。 广泛的意义上，是整个现代社会的社会关系呈现出以契 在主流大陆法系国家，基本上运用对公法和私法的二 约关系为基轴进行的重构的现象。 分理论对实体法使用和演绎的方法进行解释。于是，权利也 这种契约化现象，在行政领域体现在两个方面。一 被区分为公权与私权。在我国，这种分类依然作为对权利 方面，是把契约作为手段推进公共服务市场化。另一方 划分的主要标准沿用至今。日本最初也采用这一分类，但 面，社会关系中将契约作为手段排除国家权利的干预。 20世纪末随着土地分配方式的改变，引发了国家与公民 在 20世纪的日本，开始运用契约手段推进在医疗、教 之间一系列关于土地产权与土地租税的纠纷，行政法学界 育、福利、监狱、甚至公共安全、税收以及国防等领域的 譻訛 在这些纠纷中开始认识到公法私法二元论的缺陷，并再度 民营化 。这种方式是否适合我国的国情，是一个值得探 对行政法的定位进行探讨，形成了“作为民事法特别法的 讨的问题。我们也可以从这个变化看出日本学界对行政 譺訛 行政法 ”的新观点。专利法律法规一直被认为既具有典型 法产生新认识。 [作者简介]万为众，理学硕士，日本产业科学研究所知识产权管理师，研究方向：日本知识产权法、信息法、金融商品交易法、知识产权 经营战略。 譹訛[日]大渕哲也.特许法的解释论和立法论中的转机[C].中山信弘先生纪念论文集，日本：弘文堂，2005。 譺訛[日]宇贺克也.行政法总论（第五版）[M].日本：有斐阁，2013。