反不正当竞争法送审稿中互联网专条引发的几点思考.docVIP

《反不正当竞争法(送审稿)》中互联网专条引发的几点思考 2016年2月25日，国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，向社会公开征求意见，送审稿第十三条专门规定了四项互联网不正当竞争行为，被称之为“互联网专条”。这表明立法者意识到近年互联网不正当竞争行为频发对广大网民的利益造成了巨大伤害，因此试图以专条的方式规范该行业竞争秩序。那么，这些年中国互联网竞争生态经历了哪些阶段，行业频发的不正当竞争行为的特征体现在哪些方面，该条的规定能否有效地维护行业竞争秩序，下文中笔者将尝试对这些问题做一些思考和回应。 一、中国互联网商业竞争的演化 以1994年4月20日中国接入国际互联网为起点，我国的互联网刚刚走过22年的发展历程。从商业竞争的角度看，笔者认为这22年的中国互联网商业演化经历了三个阶段。 1.第一阶段：从努力求生到发展壮大（1995年-2006年） 该阶段包括普遍被认为全球互联网投资的泡沫时期的1995年至2001年，但也恰恰是这段时期奠定了未来全球互联网发展的基石，以及2001年全球第一次互联网泡沫破裂后的第二次互联网创业时期。在这一阶段（1995年至2006年），中国的互联网公司涉及到的业务主要包括搜索引擎（百度、3721等）、门户网站（新浪、搜狐、网易等）、游戏（盛大、网易、腾讯等）、即时通讯（腾讯等）、（阿里巴巴、当当、易趣、卓越、携程等）等。各家企业的商业模式较为单一，例如搜索引擎早期聚焦于提供中文上网工具，后来拓展到竞价排名服务；门户网站和即时通讯等，则借助“梦网计划”，通过用户小额付费的增值服务渡过了寒冬，走向了盈利。电子商务网站因SAAS危机的磨练而变得更加成熟，快速爆发。 这一阶段，中国网络普及率整体较低，互联网从“门户入口”开始转向“搜索入口”。在用户经常使用的网络服务中，搜索引擎的比例达到了62.7%。搜索引擎掌控流量的主要入口，并引发了一些列不正当竞争案例。典型的是赤裸裸地通过软件干扰争夺装机量和广告位的行为。例如在百度诉“3721网络实名”阻止“百度搜霸”下载案中，为了争夺用户安装数量，“3721网络实名”在被安装进用户电脑后，直接采取阻碍后者的下载、安装和运行的技术行为，使得用户无法正常下载“百度搜霸”软件。又如，在百度诉珠穆朗玛mysearch软件修改百度搜索界面案中，被告在百度搜索结果的页面上方强行插入其推广的竞价排名网站。整体而言，这一阶段的竞争处于从求生到壮大的发展过程。 2.第二阶段：努力打造一站式服务平台（2006年-2011年） 中国互联网发展到2006年已经初具规模，并保持持续、稳定增长态势，网民数、上网数分别达到了11000万人、4950万台。随着业务发展和用户积累，互联网行业中的BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）等主流互联网企业拥有海量用户后开始进行“大而全”的业务试水，进入了“什么都做”的阶段，搭建一站式服务满足用户各种需求，构建各自独立的业务体系。例如腾讯在社交网络平台的基础上，尝试电商平台（拍拍）和搜索平台（搜搜），百度也推出了电商平台（百度有啊）和即时通讯工具（百度hi）。 这一阶段互联网竞争并没有发生在平台与平台之间，而是360安全卫士以其独特的免费杀毒模式进入市场，引发了一系列的不正当竞争案件。一直以来，网民对上网安全有极大的需求，“360杀毒”用免费的方式颠覆了原有杀毒领域靠出卖杀毒软件本身获取商业利润的商业模式，在短时间内获得了极高的市场占有率。这一阶段的不正当竞争多因安全软件测评引发，如在阿里巴巴诉360、百度诉360案中，360安全卫士将雅虎助手和雅虎Widget软件、百度超级搜霸和搜索列为“恶意软件”或“危险软件”，并描述为“强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行、无法彻底卸载。”最后，以3Q大战为代表，安全软件引发的大战走向了一个历史性节点。整体而言，这一阶段中国互联网企业的竞争格局基本形成，搜索、电商、社交、安全等领域都有了领先性企业。 3.第三阶段：开放平台模式下的生态竞争（2011年至今） 美国著名家詹姆斯?弗?穆尔教授1993年在《哈佛商业评论》首次提出“商业生态系统”这一概念，即在消费者需求的推动下，以相互作用的组织和个体为基础的经济群落，随着时间的推移，共同发展自身能力和作用，并倾向于按照一个或者多个中心企业指引的方向发展自己。中国的互联网商业竞争的发展恰恰印证了这一结论。2011年，BAT等主流互联网企业依托各自的核心产品推出开放平台的商业模式，即改变以往大而全的商业战略，而聚焦在自己的核心能力上，通过开放API的方式，依托开放平台的商业模式，与众多中小型公司共同服务平台的用户。目前各家公司的开放平台战略都取得了巨大成功，腾讯的公开数据显示，从2011年成立至2015年8月末，已有超过500万注册开发者在腾讯开放平台创业