反法修订草案送审稿互联网专条的是与非.docVIP

反法修订草案送审稿互联网专条的是与非 一、尽管人们常说法律和技术是现代文明的双翼，但像乌鸦一样在天空飞翔的技术总是将如同在地上爬行的蜗牛一样的法律远远抛在身后。在表面冷静、内心狂野而不理智的技术面前，立法者不得不总是“事后诸葛亮”地总结技术进步造成的各种问题并从行为角度加以类型化，进而在公平、效率、秩序等一系列高高飘扬、耀人眼球的价值目标之下，出台各种高大上的规制措施。反法修订草案送审稿互联网专条的出台[第十三条“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”]就是立法者“事后诸葛亮”的一个活鲜鲜的例证。 事后诸葛亮，虽后知后觉，但并非一无是处。最值得称颂者有二。一是将司法从丰富多彩的个案中抽象出来的成熟裁判规则上升为法律，使“个别”转化为“一般”，特殊性获得普遍意义（比如，上述互联网专条中的第一项和第三项基本可以对应腾讯诉奇虎360案中的司法裁判规则，第二项可对应百度诉奇虎360案中的司法裁判规则），第四项可对应百度诉3721案中的司法裁判规则，从而给身处互联网这个深不见底却又无处不在的江湖中的各路武林高手提供了争夺用户注意力高地的较为稳定的行为预期，乃至“持六律，正五音”，“以规矩，成方圆”。二是围堵了反法第二条规定的原则性条款被司法过度频繁使用来裁判相关案件而可能存在的司法自由裁量权被滥用的滔滔洪水，而且并不十分容易地获得了业界各路各怀心思的诸侯较为广泛的认同和掌声。 但话说回来，“事后诸葛亮”虽然是“诸葛亮”，但毕竟只是“事后的”。事后“诸葛亮”虽善总结陈词，却少先见之明，虽注重经验，但忽视逻辑和体系。反法修订草案送审稿互联网专条费尽心思总结出的互联网领域中较为典型的四种不正当竞争行为，即阻止用户正当使用他人网络服务的行为（第一种）、强制跳转的行为（第二种）、干扰用户判断的行为（第三种）、干扰他人网络服务运行的行为（第四种），悉心分析即可发现，其存在明显的重叠和交叉之处，可谓我中有你，你中有我，却又不知道我是你的谁，你是我的谁。比如，第一种和第四种行为，本质上毫无二致，仅仅是看问题角度的不同。“未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”，从网络服务提供者角度看，也就是未经其许可或者授权，干扰或者破坏其合法提供的网络应用服务的行为。如腾讯诉奇虎360案中，奇虎利用“扣扣保镖”软件对腾讯公司的QQ软件功能进行的一系列篡改、破坏乃至删除的行为。从用户角度看，这不就是奇虎360的行为阻止了用户正常使用腾讯公司提供的QQ软件应用功能的行为吗？从腾讯角度看，奇虎360的行为不就是破坏腾讯公司合法提供的QQ软件应用服务正常运行的行为吗？又比如，第二种、第三种行为与第一、第四种行为，也是千丝万缕、盘根错节。通过在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转的行为，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务的行为，虽然具体手段上稍有差别，但均会产生阻止用户正当使用他人网络服务和干扰他人网络服务正常运行的结果。 法律所规制的行为，力求雾里看花，水中望月，凝练和精确抽象互联网领域千差万别的行为幻象，且做到行为之间“桥是桥，路是路”，彼此界限分明，既为互联网领域中的竞争者提供清澈见底的行为预期，亦为司法者和执法者建立清如明镜的裁判和执法标准。反法修订草案送审稿互联网专条虽是各方智慧之结晶，但或许是因为互联网技术本身时刻陌生化、非脸谱化，甚至时刻远离我们而远去的缘故，又或者是我国尚未积累足够多的、同样好的关于互联网领域不正当竞争行为纠纷案件正反两方面司法裁判经验的缘故，仍不免玉染斑点，一旦得以通过，可以预见不久的将来，司法和执法中必将发生互相撞车之严峻事件。 我们并不想鸡蛋里挑骨头。但为了在各种相互冲突的利益中找到最佳平衡点，立法者也不得不努力寻找法律的精细化和严谨度的品格，并且注重条文之间的逻辑关系，让站在世人面前的法律条文经得起反复推敲。假如允许我们对反法修订草案送审稿互联网专条作出反面解释，我们即可发现，互联网专条中没有一项经得起反复推敲的。对“第一种行为”作出反面解释就会产生这样的疑问：难道经过用户同意，就可以通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务了吗？如此一来，其他经营者的利益又被置于何处？对“第二种行为”作出反面解释就会发生这样的疑问：难道经过其他经营者许可或者授权，就可以在其他经营者提供的网