具有指导作用的案例柔性拘束力之客观影响与规制路径-北大法宝V6.DOCVIP

【法宝引证码】 CLI.A.1240570? 原文链接： HYPERLINK /qikan/410139684dd39cb81b0bb5dd3a8aad67bdfb.html \t _blank /qikan/410139684dd39cb81b0bb5dd3a8aad67bdfb.html “具有指导作用的案例”柔性拘束力之客观影响与规制路径  期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=175, \t _blank 《法律适用·司法案例》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2018 \t _blank 2018 摘要： “具有指导作用的案例”相比准法源地位的“指导性案例”制度性权威和规范拘束力而言，其在客观上对司法活动加以柔性拘束，影响力相距甚远。实践中，由于对其生成路径和援引应用缺乏规范性控制和指引，导致法官“找法”路径迷失。本文以“具有指导作用的案例”柔性拘束力的客观影响为视角，以综合考量历史、域外、现实三方面因素论证其规制的必要性。探寻以法官为中心、以生成机制为保障、以规范援引为功能实现的层级规制路径，以回应“同案同判”司法公正之期待。 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=陈伟华 \t _blank 陈伟华 HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=任莉志 \t _blank 任莉志 分类： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=,0905 \t _blank 司法 中文关键词： HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=案例制度 \t _blank 案例制度 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=具有指导作用的案例 \t _blank 具有指导作用的案例 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=柔性拘束力 \t _blank 柔性拘束力 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=法律适用 \t _blank 法律适用 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=援引 \t _blank 援引 期号： 2 页码： 7 　　引言　　案例，王泽鉴先生称其为“活的法律”。“理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类，一类可以称之为指导性案例，另一类可以称之为具有指导作用的案例。”[1]两者共同构成中国特色案例指导制度。其中，指导性案例由于具备制度性权威和规范拘束力，基本处于“准法源”地位，其归纳的裁判要点可以作为裁判文书说理依据引用，为解决审判实践提供“当然”参照。但由于其发布程序、周期、数量，以及适用实效等多方面因素影响，尚未形成规模效应，不能满足审判实践的现实需求和迫切需要。[2]然而，具有指导作用的案例虽不具备指导性案例地位及属性，但两者并非截然可分之事物，其在实践上具有同构性的功能属性，并且客观上对司法活动加以柔性拘束，为审判实践提供有益参考，其影响力度远高于指导性案例，亦极大可能由于在司法活动中被持续性隐性援引而流转为指导性案例。诚然，我们亦发现，实践中由于对具有指导作用的案例研究和参考缺乏规范性控制和指引，这种柔性拘束力的客观影响会导致部分裁判结果的偏离。为此，如何修正偏离，规制具有指导作用的案例的生成路径和援引方式，系本文努力探讨之方向。　　一、审视：“具有指导作用的案例”柔性拘束力的客观影响　　法院和法官的基本功能在于正确适用法律解决纠纷矛盾。然而，“社会事务，变化万端，法律之规定，自难概括无遗。”[3]对于新类型、疑难复杂纠纷，法院或法官通常无法通过适用既定法律规范进行裁判，寻求制定法未完成部分的裁判规则合理解释法律是解决纠纷矛盾、避免被评定为“错案”的最佳途径。具有指导作用的案例正是由于具备自由解释法律的基本属性，它围绕成文法未做规定或未予明确的空间开展根茎结构式的“续造”，作为散落民间的司法实践经验素材，其观点和见解被视为裁判规则而屡被参考借鉴，其柔性拘束力的客观作用直接影响裁判者思维方向和终局裁判结果。　　(一)乱象丛生：根茎式结构的案例生成路径　　如引言中所述，除最高法院公