合同法及合同管理讲义.doc

合同法与合同管理讲义 高千里 律师 一、开题：中国的法律体系和合同法 1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同） 中国的各级法院一般都设立民事庭、刑事庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部门。当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题，诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。 合同法属于民法中一部分。 民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。 民法包括总则、物权法、合同法、侵权责任法、人格权法、知识产权法、婚姻继承法等内容，我国还没有制订出来一部系统的的民法典，现在的思路是各个击破，物权法已经于2007年10月1日起实施，侵权责任法也已发布即将于2010年7月1日起实施，下一步将修改民法总则（现在的民法通则还是1986年制定1987年开始施行的），制定人格权法，对知识产权相关法律、婚姻法继承法等修改整理，最后形成民法典。 相应的，民事权利包括物权、债权、人格权、知识产权等权利，债权又包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。 违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权之诉如伤害案件等，有些既可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。 一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之诉，但建筑房地产土地纠纷、部分民间借贷纠纷由民一庭审理。 身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。 2、合同法的法律渊源 1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》；我审查过的合同甚至还有在正文开头“根据《经济合同法》”《经济合同法》已经作废，显然该合同未经法律人员审核； 1999年12月29日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》； 2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》； 最高人民法院还专门针对审理技术合同纠纷案件、商品房买卖合同纠纷案件、建设工程施工合同纠纷案件、借贷纠纷案件、存单纠纷案件、融资租赁合同纠纷案件、农村土地承包合同纠纷案件等等颁布了专门的司法解释。最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用。 二、合同签订时的审查重点 1、主体资格的审查 合同当事人的民事主体资格问题，合同主体可以是法人、自然人、其他组织，对于法人和其他组织，主要是看营业执照。内部机构如办公室、采购部等没有签订合同的资格。 被吊销营业执照后，企业仍然有诉讼主体资格。 资质问题，现行的建设工程施工合同司法解释规定，施工企业必须要有相应资质，否则导致合同无效。因为没有施工资质无效和有效的最大区别：发包人要对工伤事故承担连带责任，合同无效后违约条款也无效。 2、避免产生歧义、格式合同 例子：借条10万元，过了一段时间写“还欠款2万元”，发生纠纷，产生歧义。 特别是格式合同，更要避免歧义，法律规定，如果格式合同的条款有两种解释，则应作出不利于提供格式条款一方的解释。 3、违约责任条款 违约责任包括赔偿损失、违约金、定金、解除或者继续履行合同等。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语，对方看到这个就觉得外行，影响公司形象。 要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。 违约金和定金不能同时适用。 定金必须用宝盖头的“定”，订金、保证金等起不到定金的效果。定金不得超过合同总标的的20%，超过的部分无效。定金合同是实践性合同。 对于违约金条款，2009年5月13日开始施行的司法解释二针对前两年的金融危机，作了一个非常重要的规定，那就是如果一方认为约定过高，法院将最多支持超过损失的30%，就是说，可以支持损失的1.3倍的违约金，超过部分不支持。过去曾有很多观点，例如违约金不超过本金，违约金按照银行贷款利率的4倍计算，现在都不能用了。 4、主管和管辖 仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖 如果产生纠纷，是到法院起诉还是到仲裁委仲裁，成为案件的主管问题。合同约定仲裁的法院不受理。仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有“市”， 有些合同约定“如有纠纷，可以到人民法院起诉或者到临沂仲裁委员会仲裁”也是无效的，如果这样表述相当于没有该条款，也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。 对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。协议管辖的法院必须具体、唯一，必须与争议有实际联系，可以选择被告住所地、原告住所