第四章法律适用问题——债权冲突法实务.pptVIP

第四章 法律适用问题 债权冲突法的理论与实务 一、涉外合同的法律适用 涉外（国际）合同 涉外因素 最高人民法院关于贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 178．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。? （一） 合同法律适用的理论分歧 合同的法律适用的复杂性 其一，合同中的连接因素是错综繁复的。以致人们不容易判断何种因素对于确定合同法律适用有着更重要的意义； 其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争； 其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上．是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定。这就是所渭“主观论”和“客观论”之争； 其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存。国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂。 1．“分割论”与“整体论”（单一论）的对立 “整体论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“整体论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律。因为合同的不同问题有着不同的特性。 二是对不同种类或不同性质的合同。“整体论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。 ——针对分歧的第一个方面：整体论、分割论各具影响 在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律。如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法，对当事人的能力适用当事人住所地法(即当事人所属城邦的法则）等等。 后来许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，主张对合同当事人的缔约能力适用当事人属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的成立及效力适用合同的准据法。只是其具体的做法存在着差异。 但是，整体论者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体。因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面。分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自已的义务。所以。适用于合同的准据法只能有一个。1986年海牙公约、1980年欧共体《合同义务法律适用公约》都采取了整体论。 ——针对分歧的第二个方面：整体论、分割论的影响并存 理论界，学者们观点不一：一种主张是不分合同种类采用一个冲突规则来指引准据法，而与此对立的却是主张区分合同不同种类，分别来选择准据法 。 实践上，有一些国家的国际私法立法区分合同的不同种类，分别规定了适用的准据法。 整体论、分割论的互补性 “分割论”反映了合同关系的各个方面和各要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是．对合同的分割必须适度，否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。 “整体论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是“整体论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性。因而对合同关系的调整缺乏针对性。往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。 因此．对待“整体论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长。避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法． 2．主观论和客观论的分歧——主观论渐占上风 客观论与主观论的互补性 在合同法律适用问题上，客观论主观论各有其存在的理由。实践上，各国国际私法关于合同的冲突立法，主要适用当事人自主选择的法律。 但不能认为，依客观连结因素确定准据法的方法就可以完全抛弃。这主要是因为当事人在签订合同时，或者根本没有考虑到这一问题，或者当事人在这一问题上达不成一致的意见，或者由于合同的性质不同于一般，法院根本不承认当事人在某种情况下所作的法律选择，则可由法院依场所支配行为的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。 另外，在各国逐渐兴起的一种保护弱方当事人的趋势，也或多或少地限制了当人的选法自由。 （二）确定合同准据法的三个历史阶段 （三）合同准据法的确定方法 1、当事人意思自治原则的运