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读《漂移的证据法》 法学01 康文航 2010132017 一、作者简介： 米尔建·R·达马斯卡（Mirjan R. Damaska），国籍：美国，原籍:前南斯拉夫；现任职务 ：耶鲁大学斯特林讲座法律教授，《美国比较法杂志》编委，国际比较法学会会员，国际社会防卫学会会员，美国人文与科学研究院院士；主要研究领域：刑法与刑事司法、证据学、社会主义法律制度以及比较法。 教学背景： 1955年毕业于前南斯拉夫萨格勒布大学（University of Za-gred），获法学学士学位。 1960年在卢布雅那大学（University of Ljubljana）获法学博士学位。 1956-1957年在前南斯拉夫的审判法院和上诉法院担任书记员。 1961-1962年在宾夕法尼亚大学（Uviversity of Pennsylvania）作“两百周年校庆纪念访问学者”（Bicentennial Fellow）。 1964-1965年暑期任卢森堡国际比较法学院教授。 1966-1968年任宾夕法尼亚大学客座教授。 1968-1973年任萨格勒布大学教授，期间，于1970年出任系主任。 1970-1971年任宾夕法尼亚大学教授。 1975-1982年为耶鲁大学教授。 1982-1996年为耶鲁大学福特基金讲座教授。 1996年至今，任耶鲁大学斯特林讲座教授。 主要著作： 《被告的地位》 《刑事法律与程序辞典》（塞内维亚-克罗地亚语） 《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》(The Faces of Justice and State Authority) 《比较法》（与Schlesinger、Baade和Jerzog合著） 《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift） 《比较法视野中的证据制度》（Evidence Acomparative Study) 本书的产生： 据前言， 1989年冬天，作者应彼得·蒂勒斯的邀请在本杰明·卡多佐法学院的一个国际研讨班上作的关于普通法系证据法之特点的讲演。之后作者尝试着将该讲稿写成一篇论文，并进而被老朋友劝说着手写作一本书，己经波折，甚至几乎考虑放弃本书的写作，但最终于1995年秋天终于完成了本书的初稿。由罗杰.帕克阅读了初稿，并提出了宝贵意见，朋友艾莉丝.米斯基明从法律事务中抽出时间为本书做编辑，并为本书内容的实质性改进提出了颇为有价值的建议。 二、本书结构及其主要内容： 本书总共六章：第一章英美证据法的特征：来自外界的观察，第二章原型审判法庭，第三章集中型诉讼程序，第四章对抗式诉讼制度，第五章制度型转变，第六章证据法的未来 英美证据法的特征（第一章） 在论述英美证据法的特征时，作者从大陆法系的视角来展现其独特性，主要体现在三方面：证据规则的复杂性，对事实认定者所见所闻证据进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望。 1．全面理解复杂性 通常观念认为英美法系证据规则的数量要大大的超出大陆法系的数量。但是作者认为这种数量的差异被明显的扩大了。其主要原因是因为普通法系承认判例的约束力，而大陆法系则不承认，因此把从大陆法系成文法中搜集的证据规则的数量与英美法系判例中体现的证据规则的数量相比，当然会得出上述的错误结论，但是实际上大陆法系的判决中包含的证据规则的数量也相当的庞大，由于大陆法系下级法院需遵从上级法院的业务指导，遵从上级法官的意见被视为一种正常的实务规则（尽管上级法院的判决不具有判例的效力），违背上级法官的意见则会受到制裁（因为上级法院可以推翻一审判决），上述证据规则在实务中是得到遵守的。所以两大法系证据规则的数量并没有想象中那么大的差距，而英美法系证据规则的复杂性实际上体现在其有序性程度较低和证据规则的技术性较强两个方面，无序性主要是指它与大陆法系相比较显现零散化、极少的法典化；技术性强主要是指其事实认定活动所规定的的方法与一般社会实践中所采取的事实调查方法相差甚远，其复杂性不仅仅表现在拒绝采纳一些具有证明力的信息和法庭上选择证据的特殊方法，而且一个普通人在没有专业律师帮助下，是很难从生活中总结出可以在司法实践中可运用的经验的，这与大陆法系事实认定的操作存在鲜明对比。 ２．预防性取向 英美法系对证据的证据资格给予严格的预先筛选，因此排除规则被广泛的认为是英美证据法的标记。但是，通过与大陆法系证据规则的比较，作者发现，这一特征同样被夸大了。实际上，排除规则中只有一小部分是英美法系独有的——内在排除规则，这包括两种情形，第一，由于某一证据的证明力非常微小或者其与案件事实的关联性很小，所以排除其证明资格；第二，某些证据的证明力可能会被过高的评价或者其损害性超出其证明价值，所以对其不予采纳，例如传闻证据规则和品格证据、附带恶行的证据或者某人以往生活中的相似信息的证据，英美法系更加注重采纳