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论商法在我国法律体系中的独立地位 张民安 中山大学法学院 教授，博士生导师 目录 一、导论 二、我国学者关于商法地位的论争 三、商法与民法的关系 四、商法与经济法的关系 五、我国商事法典的制定 一、导论 商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国 内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系 国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立 的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被 民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为， 即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在 本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身 丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧 1 失独立性。这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法 和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一 的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。 [1]在坚持民商 分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商 法同民法的关系，学者仍然存在争议。有学者认为，商法与民法同时 构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门， 有学者认为，商法仍然是民法的特别法(droit dˊexception)，它依 赖于民法。在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部 门，学者也有不同的意见。有人认为，商法并非独立的法学部门，而 仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是 民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民 法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象;有人认为， 虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立 性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门;还有人认为，即便我 国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国 已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另 立商法部门的客观条件和法学基础。 二、我国学者关于商法地位的论争 在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一，此种 争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和 经济法学者之间。总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同 2 的观点，认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，而商法学者 则持绝然相反的态度，认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。 (一)民法学家关于商法地位的理论 在我国，虽然大多数民法学家反对民商分立的编制体例，而主张 民商合一的编制体例，不主张在民法典之外制定独立的商法典，但一 般民法学者很少在其著作中讨论商法本身的独立性，他们甚至不在他 们的著作中讨论民法和商法的关系，例如，梁慧星先生在其所著《民 法总论》一书中虽然讨论了民法与经济法的关系、民法与行政法和民 法与劳动法的关系，但他完全没有论及民法和商法的关系。 [2]梁先 生为什么不论及民法与商法的关系?其理由只有一个，这就是，梁先 生认为，我国在制定民法典时应坚持民商合一的编制体例，在民法典 之外不存在独立的商法典。既然商法典都不应制定，商法能作为独立 的法学部门存在于我国法律体系中吗?然而，并非所有的民法学家都 不直接论及商法的独立性的问题，王利明先生即明确认为，商法本身 不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。王先 生之所以否认商法的独立性，主要是因为他认为，把企业和公民分为 商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通 的。 [3]可以这样说，在我国，绝大多数民法学者都反对将商法看作 是像民法一样的独立的法学部门，并且他们反对的理由都如出一辙， 这就是，商人主义和商行为主义存在不合理的地方。 (二)我国经济法学家关于商法地位的理论