浅析创造性审查中公知常识举证责任问题.PDF

浅析创造性审查中公知常识举证责任问题 一、我国创造性审查中公知常识举证现状 （4 ）时限性。某技术在发明申请日前是否属于 在发明创造性审查中，为了说明现有技术中存在 公知常识，必须退回到申请日判断，时间间隔增加了 将区别特征应用于最接近的现有技术以解决存在的 举证的难度。 技术问题的启示，审查员经常引入公知常识。 基于上述特点，对于审查员来说，退回到申请日 审查指南第二部分第四章规定：“下述情况下， 之前去探询在当时哪些对于本领域技术人员来说是 通常认为现有技术中存在技术启示：（i ）所述区别特 公知常识确实有难度。但对于申请人来说，去反向求 征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技 证某技术不属于公知常识更是难上加难。 术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中批露的 因此，在实践操作中，常常审查员和代理人就 解决该重新确定的技术问题的技术手段……”。 区别技术特征是否是公知常识僵持不下，在复审程序 然而，关于创造性审查中公知常识的举证责任， 中，仍然面临现同样的问题。 审查指南中却缺乏相关规定。审查指南仅在第四部分 第八章关于无效程序的规定中指出:“主张某技术手段 二、创造性审查中公知常识举证责任的法理学根源 是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。 该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手 下面是从法理学的角度来探讨创造性审查中的 段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的， 公知常识举证责任问题。 合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予 专利局依法对专利申请进行审查，从本质上来看， 支持”。无效程序中的双方当事人是平等主体的当事 属于一种行政行为。依据行政法学基础理论，行政主 人，而作为专利审查双方的审查员和申请人之间的关 体作出具体行政行为必须依据行政程序规则，而这种 系是行政行为中的双方当事人关系，不是平等主体的 行政程序规则从程序上来讲，行政主体在作出决定或 当事人。审查指南关于平等主体之间无效程序中公知 裁决前，应当查明事实、收集证据，必要时，在作出 常识举证责任的分配，对于专利审查中的审查员和申 不利于相对人的决定之前还应当听取相对人的意见。 请人来说并不当然适用。 这种先取证后裁决的行政程序规则决定了行政主体 审查指南中之所以缺乏相应的规定，在某种程度 在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依 上是由于公知常识具有如下特点： 据和法律依据，否则是违反法定程序。行政法中规定 的“充分的事实依据”应当指对于作出具体行政行为 （1）公知性。 所依据的每一个理由都要有相应的事实依据。从这种 （2 ）很多公知常识过于基础反而难以找到文字 角度，要求审查员至少在驳回决定作出前在通知书中 资料。 对于其认为是公知常识的特征提供证据是符合行政 （3 ）从反面证明一项技术不属于公知常识很难， 法精神的。 鲜有文献记载过去某个时间点本领域技术人员都不