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董事禁止竞业义务论 【作者简介】作者：黄来纪，上海社会科学院法学研究所副研究员。 【内容提要】董事禁止竞业义务是董事的一项重要义务，属不作为性质，因权利主体对董事的请求权 而产生。为禁止竞业义务的子项。     “董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”为董事禁止竞业义务的内容。文章认 为，正确理解和把握“自营或者为他人经营”利益的归属，“与其所任职公司同类营业”的界限，以 及禁止竞业的地域、对象、时间为董事认真履行禁止竞业义务的关键。     本文还就董事违反禁止竞业义务的法律效果以及完善我国董事禁止竞业义务的法律规定提出了较 为科学的建议。   【 正 文 】             一、董事禁止竞业义务的概念、生成依据及性质     董事禁止竞业义务，亦称董事竞业禁止义务或董事竞业回避义务。在我国，董事禁止竞业义务始 于1929年《公司法》的颁布。后因果消声匿迹。1993年12月29日，随着《中华人民共和国公司法》的 颁布及其后的施行，它又回归中华大地。     从学理上讲，董事禁止竞业义务为禁止竞业义务的子项。为此，我国台湾学者刘清波将它称为狭 义禁止竞业，而将禁止竞业称为广义禁止竞业，广义禁止竞业是指对特定营业具有竞争性之特定行为 加以禁止而言。其被禁止的客体为特定行为：其被禁止的主体不以特定人为限，即对任何人均加以禁 止。如商标专用权、专利权、著作权、公司名称权等之类权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭 义禁止竞业义务，则仅指对于特定营业具有特定关系的特定人之特定行为，加以禁止而言。其被禁止 的主体，则限于特定人，而且该特定人尚需与该特定营业具有特定法律关系。其被禁止的客体则也是 特定行为（注：刘清波：《民法问题研究》，台湾三联出版社1986年版，第316页。）。可见， 董事 禁止竞业义务，为公司董事不得实施其所任职公司之营业具有禁止性质之行为也。     董事禁止竞业义务，按不同标准可分为不同种类。依产生方式而言，可分为法定禁止竞业义务和 约定禁止竞业义务。前者为公司法明确规定，后者由当事人通过合同而意定。依竞业方式而言，可分 为同业禁止竞业和兼业禁止竞业。前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或者相类似；后者则 是指竞业行为与权利的营业相关、或义务人不得兼任其他公司董事长、执行董事或者董事（注：荚振 坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第41页。）。     公司董事禁止竞业义务是公司董事应负重要义务之一。就它的生成依据来说，我国大陆学者有两 说。一为“由诚实信用原则派生而来”说（注：郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思 考》1997年第7期，第32页。）， 二为“由董事忠实义务派生出来的具体义务”说（注：苏义保等： 《论公司董事的竞业禁止义务》，《法学探索》1997年第3期，第28页。）。笔者认为， 董事禁止竞 业义务与董事的其他的义务一样，其生成依据从根本上来说来源于董事与公司之间的法律关系。目 前，国内就董事与公司之间的法律关系主要有三说。一曰信托说。这是英美法的通说。该说认为，董 事是公司财产的受托人，董事义务的本质以此为据而获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概 念》，人民法院出版社1995年第133页。）。二曰代理说。 英美法等的另一些学者认为，董事作为公 司的代理人，其义务依据代理的法理获得说明（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出 版社1995年第134页。）。三曰委任说。我国有些学者认为，董事被公司委托从事的行为既有管理和经 营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为；董事在执行业务中的意思决定权也不同于一般的代 理人。信托说和代理说包容不了这些行为和权利。而委任说则能弥补上述之不足，能较好地说明董事 与公司的法律关系（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年第139页。）。笔 者亦赞同委任说。     董事禁止竞业义务的性质不同于善管义务之积极的作为义务，它是一种消极的不作为的义务，即 它要求董事不得为特定行为。此种不作为义务基于上述法律或权利主体（公司）对董事的委任而发 生。             二、董事禁止竞业义务的内容     目前，国内外学术界对董事禁止竞业义务的内容众说纷纭。择其要者可分狭义和广义两说。狭义 说认为，董事的竞业禁止义务仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业” （注：郑万青：《论公司法上的竞业禁止》，《学习与思考》1997年第7期，第32页