论帮助信息网络犯罪活动罪张明楷.pdfVIP

政治与法律2016年第2期政治与法律 2014年第1期 2016年第2期·主题研讨 《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用 编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达52 条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有 很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些 条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊 特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、 “同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止 的性质与适用。 论帮助信息网络犯罪活动罪 张明楷 （清华大学法学院，北京100084） 摘要：我国《刑法》第287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化， 只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为 前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287 条之二对帮助犯采取了共犯独立 性说；《刑法》第287 条之二第 1 款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围 提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处； 帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。 关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度 中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2016）02- 0002- 15 DOI:10.15984/ki.1005-9512.2016.02.001 《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287 条之二第 1 款、第2 款、第3 款分别规定：“明知他 人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支 持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。 2 论帮助信息网络犯罪活动罪 第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对 构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第 1 款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1 款的犯罪 的条件是什么？换言之，第1 款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题 得出否定结论，第1 款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1 款的 规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287 条之二对帮助犯规定独立的法定 刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的 同仁。 一、帮助犯的正犯化之否定 众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要 件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯 ① 的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。 然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我 国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正 犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。 （一）帮助犯的绝对正犯化 所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯， 与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”